N. 00050/2014 REG.PROV.COLL.
N. 07190/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7190 del 2012, proposto da:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dagli avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo Studio Legale [#OMISSIS#] & Partners in Roma, via San [#OMISSIS#] D’Aquino, n. 47;
contro
il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca in persona del Ministro legale rappresentante p.t., l’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale” in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi, 12 domiciliano ex lege;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Alunno Mancini, controinteressata n.c.g.;
per l’annullamento
Del D.M. 10 settembre 2010, n. 249 concernente la “Definizione della disciplina dei requisiti e delle modalità della formazione iniziale degli insegnanti della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e secondaria di prime e secondo grado, ai sensi dell’art. 2, comma 416 della legge n. 244/2007”,
della nota MIUR prot. A00/Uff. leg. 929;
della nota MIUR 29 dicembre 2010 prot. A00DGPER 10540;
del D.M. 4 aprile 2011, n. 139;
della nota MIUR 29 aprile 2011, n. 1065;
del D.M. 11 novembre 2011, n. 288 “Definizione delle modalità di svolgimento e delle caratteristiche delle prove di accesso ai percorsi di tirocinio formativo attivo di cui all’articolo 15, comma 1 del D.MIUR 10 settembre 2010, n. 249 anche in ipotesi in cui i posti complessivamente messi a concorso siano superiori al numero dei partecipanti che abbiano raggiunto tale soglia;
del D.M. 14 marzo 2012, n. 31 recante “Definizione dei posti disponibili a livello nazionale per le immatricolazioni ai corsi di Tirocinio Formativo Attivo per l’abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria di primo e di secondo grado per l’a.a. 2011/2012” con il quale è stato fissato, per lo stesso anno accademico, il numero dei posti disponibili a livello nazionale, ripartendolo fra le Università nella parte in cui limitano l’istruttoria e la capienza dei posti, rispettivamente a 4275 per la scuola secondaria di I grado e di 15.792 per la scuola secondaria di secondo grado;
del medesimo D.M. nella parte in cui limita il numero dei posti complessivi in maniera inferiore a quanto complessivamente deliberato dagli Atenei e, quindi, in misura inferiore a 7238 per la scuola secondaria di I grado e di 19125 per la scuola secondaria di II grado anche nella parte in cui non tiene in nessuna considerazione i rilievi di cui alla segnalazione AGCM del 21 aprile 2009 nonché nella parte in cui ritiene di correlare le proposte di TFA presentate dagli Atenei con il fabbisogno del sistema istruzione;
del medesimo decreto nella parte in cui non consente il sovrannumero;
di tutti i provvedimenti richiamati e/o menzionati nel medesimo DM;
del decreto direttoriale MIUR 23 aprile 2012, n. 74 con allegati, con particolare riferimento al punto 6 in cui non consente la redistribuzione dei posti disponibili
del bando dell’Ateneo di Napoli “L’Orientale” del 3 maggio 2012 anche ove interpretato nel senso di non potere assegnare i posti disponibili e nella parte in cui non consente l’iscrizione soprannumeraria di parte ricorrente per tutti i motivi già spiegati in atti e in ragione del mancato ottenimento alla prova preliminare a test di un punteggio inferiore a 21/30 e nella parte in cui riporta soglie illegittime per l’accesso;
della graduatoria del concorso per l’ammissione al TFA della classe di concorso A043 – A050 nella quale parte ricorrente risulta collocata oltre l’ultimo posto utile e, quindi, ammessa alla successiva prova scritta ove esistente, del DR di approvazione della graduatoria e delle prove di concorso, nonché degli scorrimenti della graduatoria, nella parte in cui non considerano l’iscrizione di parte ricorrente;
della prova di ammissione predisposta dalla Commissione all’uopo deputata dal Ministero solo nella parte in cui pregiudicano la collocazione di parte ricorrente ed in particolare dei quesiti meglio in ricorso specificati;
dei verbali della predetta Commissione e di quella successiva di cui è conosciuto solo quello dell’8 agosto 2012, prot. n. 1867 che ha predisposto il cd. abbonamento delle domande, nominata con D.M. 7 agosto 2012 nonché degli atti con i quali la prima Commissione stessa nominata con ddg 5 agosto 2011, n. 52 e integrata con ddg 11 luglio 2012, n. 18 ha individuato i sessanta quesiti, resi noti per la prima volta noti ai candidati in data 25 luglio 2012 e degli atti della predetta Commissione e del MIUR con cui gli stessi quesiti sono stati resi esecutivi;
del DDG 5 agosto 2011, n. 52 e integrato DDG 11 luglio 2012, n. 18 con cui è stata costituita un’apposita Commissione di esperti per la redazione di sessanta quesiti a risposta multipla della prova di ammissione al TFA della classe di concorso cui ha partecipato parte ricorrente e del provvedimento con conosciuto con il quale i lavori di tale commissione sono stati approvati e del decreto n. 14 del 7 agosto 2012 di nomina della (seconda) Commissione che ha predisposto la revisione delle domande, dei relativi verbali di cui è conosciuto solo quello dell’8 agosto 2012, prot. n. 1867 e delle sue determinazioni e avvisi on line tutti meglio specificati nell’indice degli atti;
del provvedimento non conosciuto pubblicato il 10 agosto 2012 sul sito istituzionale del CINECA dedicato al TFA con il quale è stato reso noto che la Commissione ministeriale ha ritenuto errati ben 11 (numeri 7, 22, 28, 31, 36, 48, 51, 55, 56 e 59) quesiti sui 60 somministrati ed ha attribuiti a ciascun partecipante a prescindere dalla risposta data e non data a tali quesiti, il relativo punteggio positivo;
delle graduatorie successive e riviste e dei provvedimenti di approvazione successivi;
di tutti gli avvisi on line sulla questione e riportati sul sito CINECA, di tutti gli atti predetti e di quelli non conosciuti sempre nella parte in cui prevedono la soglia di 21 punti per il test di preselezione e per la prova scritta e per la prova orale con una soglia di 15, nonché di tutti gli atti prodromici, precedenti consequenziali e successivi,
nonché per l’accertamento del diritto ad essere ammessa alla successiva prova scritta del TFA per le classi di concorso cui ha partecipato,
e per il risarcimento del danno;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca e di Università degli Studi Orientale di Napoli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2013 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato ai soggetti ed ai controinteressati in epigrafe indicati in data 12 settembre 2012 e depositato il successivo 15 settembre 2012, il ricorrente espone di essere un docente privo di abilitazione e di avere perciò partecipato alle prove preselettive per l’ammissione ai corsi universitari di Tirocinio Formativo Attivo per le classi di concorso A043 – A050, presso l’Università degli Studi “Orientale” di Napoli.
Espone altresì che all’esito di tali test conseguiva il punteggio di 19,50, laddove la soglia minima prevista era quella di 21/30; e quindi lo stesso si graduava al 10° posto su 40 mentre i posti assegnati a coloro che avevano conseguito i 21/30 erano soltanto 5 con conseguente scopertura di ben 35 posti.
Avverso tale mancata ammissione il ricorrente dunque deduce:
1. Violazione del principio di legalità, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 1 e dell’art. 4 della legge 2 agosto 1999, n. 264 e dell’art. 33 Cost.; esorbitanza normativa; ingiustizia manifesta e contraddittorietà;
2. Violazione e/o falsa applicazione della legge n. 264/1999 e dei suoi principi informatori; violazione del concetto di programmazione e della ratio della legge 264; contraddittorietà; violazione dell’art. 2, 3, 33 e 34 Cost. e nel caso di legittimità del decreto impugnato eccezione di costituzionalità;
3. Eccesso di potere per sviamento, incoerenza e violazione dei D.M. n. 249/2010; violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza di cui all’art. 97 Cost.; disparità di trattamento;
4. Violazione degli art. 34 e 97 Cost., dell’art. 4 Cost. e della legge n. 264 del 1999; eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione e contraddittorietà tra provvedimenti provenienti dallo stesso Ateneo.
Con i primi quattro motivi di ricorso parte ricorrente censura la soglia minima di punteggio stabilita in 21/30 per accedere alla prova scritta e tutte le altre soglie di sbarramento previste negli atti impugnati.
5. Violazione degli articoli 2, 2, 33, 34 e 97 Cost. e della legge n. 264 del 1999; eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di motivazione e contraddittorietà.
Con il quinto motivo parte ricorrente censura la previsione secondo cui non sarebbe possibile scorrere le graduatorie.
6. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento.
Solo in via subordinata l’interessato censura pure i quesiti somministrati in ragione della scelta del MIUR di riformulare la graduatoria solo sulla base di 11 su 60 quesiti ritenuti errati anziché ritenere che la soglia dei 21 punti doveva parimenti essere riformulata a causa dei numerosi errori e/o concedere un ulteriore bonus a chi, come parte ricorrente aveva ben risposto a 8 delle 11 domande ritenute errate;
7. Violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento.
8.Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 5 del D.M. 11 novembre 2011; eccesso di potere per omessa predeterminazione dei criteri di valutazione della prova.
Con il settimo e l’ottavo motivo l’interessato chiede l’attribuzione dei punti per altre 13 domande comunque da abbonare come da perizia tecnica di parte.
9. Incompetenza; violazione del principio di gerarchia delle fonti, esorbitanza normativa e ancora sulla violazione della normativa ministeriale.
10. Violazione del principio di legittimo affidamento e del principio di legalità e della certezza del diritto; violazione e falsa applicazione del D.M. 10 settembre 2010 e del principio di irretroattività delle fonti di legge.
11. Violazione del principio di legittimo affidamento e del principio di legalità e della certezza del diritto; violazione e falsa applicazione del D.M. 10 settembre 2010, dell’art. 2 del D.D. 24 aprile 2012, n. 74 e del principio di irretroattività delle fonti di legge.
Con le tre censure in rubrica indicate il ricorrente deduce l’incompetenza della Commissione ad incidere con propri provvedimenti riservati al potere regolamentare o ministeriale o addirittura legislativo senza alcuna ratifica da parte del MIUR, nonché in ragione della revisione monocratica e non collegiale delle domande dichiarate errate dalla seconda Commissione;
12. Violazione del principio di segretezza della prova e della lex specialis di concorso; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.P.R. 3 maggio 1957 numero 686 e dell’articolo 14 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487; violazione e falsa applicazione del D.dg. 24 aprile 2012, n. 74 e dell’Allegato 1; violazione degli articoli 3, 4, 34 e 97 Cost.; violazione della regola dell’anonimato nei pubblici concorsi e dei principi di trasparenza e par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per difetto dei presupposti, arbitrarietà, irrazionalità, travisamento e sviamento della causa tipica.
Lamenta la violazione del principio dell’anonimato e di segretezza.
13. Violazione del D.M. di nomina della Commissione e contraddittorietà tra più atti della Pubblica Amministrazione; eccesso di potere per carenza di motivazione e incompetenza.
14. Violazione del D.M. di nomina della Commissione; violazione del principio di trasparenza e di buon andamento della P.A.; violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e s.m.i. e del principio della conoscibilità dell’azione amministrativa, violazione del combinato disposto dell’art. 24, 97 e 113 Cost., eccesso di potere per illogicità e sviamento, ingiustizia manifesta e assenza di motivazione.
15. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della legge n. 241 e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di concorso e di funzionamento degli organi collegiali; violazione del giusto procedimento e dei principi di trasparenza e di imparzialità; violazione e falsa applicazione del d.dir. 23 aprile 2012, n. 74 articoli 2 e 12.
Lamenta ancor la mancata verbalizzazione delle operazioni della Commissione e del Cineca.
16. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 6 della legge n. 241 del 1990; dell’art. 3, comma 2 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 48, degli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 2 agosto 1999, n. 264; violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 4, 33, 34 e 35 Cost.; eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria e di congrua motivazione e per illogicità manifesta; eccesso di potere per violazione dei principi comunitari di libera circolazione dei professionisti e dei lavoratori.
Con il motivo sedicesimo deduce la illegittimità del numero chiuso nel TFA.
17. Errata istruttoria e difetto dei presupposti; conseguente esorbitanza di potere, eccesso di delega e violazione della legge n. 244 del 24 dicembre 2007 art. 2, comma 416; eccesso di potere per illogicità; confusione, contraddittorietà e confessio ministeriale sui dati numerici; contraddittorietà tra più atti della pubblica amministrazione.
18. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 3, comma 2 del d.P.R. n. 48 del 1994, degli articoli 1-4 della legge n. 264 del 1999; violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 4, 33, 34, 35 Cost., eccesso di potere per difetto di adeguata istruttoria e congrua motivazione, per illogicità manifesta; per violazione dei principi comunitari di libera circolazione dei professionisti e dei lavoratori.
Con il motivo n. 17 il ricorrente censura l’istruttoria che ha portato alla determinazione del decreto e con il motivo n. 18 il numero dei posti banditi dopo l’autorizzazione del MIUR.
Conclude sottoponendo al Collegio alcune questioni di legittimità costituzionale in ordine al D.M. n. 249 del 2010, con istanze istruttorie, con istanza cautelare anche di ammissione con riserva e chiede l’annullamento degli atti impugnati in accoglimento del ricorso.
L’Amministrazione dell’istruzione si è costituita in giudizio.
Con decreto monocratico del 18 settembre 2012 l’istanza cautelare è stata accolta e l’accoglimento è stato confermato alla successiva camera di consiglio del 18 ottobre 2012.
Pervenuto il ricorso alla pubblica udienza del 21 febbraio 2013 il Collegio ha disposto un’istruttoria volta ad acclarare quale fosse l’esatta posizione del ricorrente nell’ambito delle graduatorie di ammissione al TFA per le due classi di materia cui egli aveva partecipato e se egli era stato immatricolato.
Con nota a prot. 11500 del 14 giugno 2013 L’Università “Orientale” di Napoli rappresentava che il ricorrente era in procinto di sostenere l’esame finale di abilitazione per la sola classe di abilitazione A050
Alla successiva udienza del 3 ottobre 2013, quindi, il Collegio ha ritenuto di chiedere l’esito di tale esame, se il ricorrente avesse conseguito l’abilitazione con o senza riserva e l’Università ha risposto con nota a prot. 19108 del 25 ottobre 2013,specificando che l’interessato aveva superato positivamente l’esame finale di abilitazione per la classe di concorso A050 (che aveva scelto dopo aver superato le prove scritte ed orali per le classi di concorso A043 ed A050 richieste) e che questa era stata adottata con riserva in attesa dell’esito del ricorso al TAR.
Il ricorso infine è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 novembre 2013.
DIRITTO
1. Sul ricorso va dichiarata la cessazione della materia del contendere.
Il ricorrente, che ha partecipato al test per il Tirocinio Formativo Attivo per conseguire l’abilitazione in due classi di materia e cioè A043 ed A050 (italiano, storia geografia nelle scuole medie inferiori e superiori), all’esito dell’istruttoria è risultato avere conseguito l’abilitazione nella classe di materie A050 con riserva dell’esito del ricorso giurisdizionale, come da note prodotte dall’Università degli Studi Orientale di Napoli, citate in narrativa ed in esecuzione delle istruttorie disposte dal Collegio.
Nelle stesse è pure stato rappresentato che l’interessato aveva superato le prove scritte ed orali per entrambe le classi di materie, ma che infine si era iscritto alla sola A050, conseguendo dunque la relativa abilitazione.
Ciò premesso in punto di fatto, come chiarito dalla sezione in altre analoghe occasioni “è immanente nell’ordinamento il principio generale, ispirato alla tutela dell’affidamento, della sanatoria legale dei casi di ammissione con riserva a procedure di tipo idoneativo, desumibile dall’art. 4, comma 2 bis del D.L. n. 115 del 2005, convertito alla legge n. 168/2005 (e da altre svariate leggi similari) secondo il quale ” Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.(cfr Tar Lazio Sezione III, 27 agosto 2013, n. 7963).
La sezione (con sentenza del 3 dicembre 2012, n. 10042) ha anche chiarito ulteriormente che: “la Corte Costituzionale, con sentenza interpretativa di rigetto della questione di legittimità costituzionale proprio dell’art. 4, comma 2 bis del d.l. n. 115/2005 ha chiarito il principio del rapporto esistente tra l’accertamento amministrativo in esito al quale si consegue il titolo abilitativo e i provvedimenti giurisdizionali che abbiano consentito all’interessato di ottenerlo, rimuovendo l’ostacolo amministrativo frapposto seppure solo in sede cautelare, chiarendo che è il primo a produrre l’effetto del conseguimento del titolo e non il provvedimento del giudice. (Corte Costituzionale, 1° aprile 2009, n. 108).”.
Nel caso in esame il titolo abilitativo conseguito dal ricorrente è il frutto sia del superamento delle prove scritte e orali per l’ammissione al corso di studi sia del superamento di quest’ultimo, con la conseguenza che esso è il frutto dell’accertamento in via amministrativa dell’idoneità dell’interessato, alla cui verifica il giudice ha contribuito esclusivamente a rimuoverne un ostacolo procedurale.
Né nella fattispecie in esame si verte in materia di pubblico concorso, nella cui ipotesi la giurisprudenza esclude che possa darsi luogo al cd. principio dell’assorbimento di cui la norma costituisce un’applicazione (cfr. di questa sezione la sentenza del 9 aprile 2013, n. 3561 e da ultimo anche della sezione III la sentenza n. 7963/2013 citata). Infatti si ritiene che “la possibilità di sanatoria introdotta dal precitato art. 4 comma 2 bis, della legge n. 168/2005 deve ritenersi ammessa soltanto per le varie ipotesi di procedimenti finalizzati alla verifica della idoneità dei partecipanti allo svolgimento di una professione il cui esercizio risulti regolamentato nell’ordinamento interno, ma non riservato ad un numero chiuso di professionisti, mentre va esclusa per le selezioni di stampo concorsuale per il conferimento di posti a numero limitato.”. (Tar Liguria, sezione II, 11 ottobre 2007, n. 1730).
Né, ancora, il ricorso tende a contestare un’esclusione dal concorso per mancanza dei requisiti, nel qual caso in base alla giurisprudenza formatasi sulla citata norma, non potrebbe darsi luogo alla applicazione della stessa (cfr. C. Stato, sezione VI, 15 febbraio 2012, n. 769; come ben ricostruito in TAR Campania Napoli, sezione VIII, 9 febbraio 2011, n. 755, laddove si rileva che il cd. principio dell’assorbimento “non è però utilizzabile nei casi in cui l’accertamento di determinati requisiti non si sovrappone in relazione al medesimo aspetto (ad es., maturità del candidato), ma riguarda aspetti (possesso dei titoli partecipativi e preparazione, in prove scritte e orali, sufficiente e idonea) diversi, che, tutti, devono ottenere un riscontro positivo (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 438))”.
Concorda infine la giurisprudenza pure sul tipo di pronuncia di merito da adottare nel caso specifico, rappresentando che “Dal punto di vista processuale – la norma – fa venire meno la materia del contendere a causa di un “factum principis”, essendo la legge medesima a prevedere, per coloro che abbiano superato le prove scritte e orali anche a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela, il conseguimento della abilitazione professionale o del titolo, per il quale concorrono.” (TAR Emilia Romagna, sez. I, 19 aprile 2011, n. 371, TAR Lazio, sezione III bis, 24 giugno 2009, n. 6113, Consiglio di Stato, sezione IV, 16 settembre 2008, n. 4358).
E’ bene chiarire che tale tipo di pronuncia, che costituisce una pronuncia di merito, al contrario della improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse, non può che produrre i suoi rivenienti effetti sostanziali sulla riserva apposta dall’Amministrazione universitaria dell’ “Orientale” di Napoli alla abilitazione conseguita dal ricorrente, consentendo quindi che lo stesso sia considerato abilitato a pieno titolo.
2. Quanto alla domanda risarcitoria è bene chiarire che essa è da rigettare in quanto sprovvista di un principio di prova (della sezione, sentenza 10 luglio 2013, n. 6872) e comunque è pure inammissibile in quanto parte ricorrente ha ottenuto il bene della vita per il quale ha ricorso.
3. Per le superiori considerazioni sul ricorso de quo va dichiarata la cessazione della materia del contendere in ordine alla domanda di annullamento degli atti impugnati con i rivenienti effetti sulla riserva apposta all’abilitazione conseguita da parte ricorrente, mentre va rigettata la domanda risarcitoria.
4. La parziale novità delle questioni trattate, siccome rivolte a coniugare principi noti a procedure nuove consente di ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere e per il resto respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Massimo [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Immacolata Pisano, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/01/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, 3 gennaio 2014, n. 50