TAR Puglia, Bari, Sez. II, 8 marzo 2018, n. 339

La competenza a conoscere le controversie relative al conferimento o alla revoca di incarichi dirigenziali da parte della P.A. spetta al giudice ordinario, dinanzi al quale è assicurata piena tutela anche mediante l’istituto della disapplicazione dell’atto presupposto, nonché dall’esercizio degli ampi poteri riconosciuti al g.o. dall’art. 63, comma 2, del d.lgs. 3o marzo 2001, n. 165, con la precisazione che le suddette controversie concernono ormai atti che sono da considerare come mere determinazioni negoziali e non più come atti di alta amministrazione, attesa la natura di atti di gestione del rapporto di lavoro rispetto ai quali l’amministrazione stessa opera con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
E invero, l’art. 63 del d.lgs. succitato, devolve espressamente al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, con esclusione delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” e con espressa inclusione di quelle “concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”.

N. 00339/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01110/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2016, proposto da:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Ciccone, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Vitone, con domicilio eletto presso il loro studio in Bari, al corso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], n. 193;
contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, al corso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] n. 185;
Università degli Studi di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliata in Bari, alla via Melo, n. 97;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Favale, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via [#OMISSIS#] Sella, n. 120;
per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari n. 946 del 27.6.2016, avente ad oggetto: “Attribuzione dell’incarico quinquennale di Direttore della U.O.C. di Cardiologia Universitaria” al dott [#OMISSIS#] Favale;
– di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;
 Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, dell’Università degli Studi di Bari e del dott. [#OMISSIS#] Favale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2017 la dott.ssa [#OMISSIS#] Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Vitone, per il ricorrente, avv. Massimo Felice Ingravalle, per l’Azienda, e avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], per il controinteressato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.-Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, il prof. Ciccone ha impugnato la deliberazione assunta dal Direttore generale dell’Azienda-Universitaria consorziale Policlinico di Bari n. 946 del 27 giugno 2016 ad oggetto la ”attribuzione dell’incarico quinquennale di Direttore della U.O.C. di Cardiologia Universitaria” al dott. [#OMISSIS#] Favale, unitamente ad una serie di atti presupposti, ivi compresi i verbali della Commissione di valutazione.
Articola una serie di censure sostanzialmente funzionali a sostenere una tesi principale ed una subordinata. In prima battuta, censura l’illegittimità del regolamento per il conferimento degli incarichi di cui si tratta e del relativo bando di selezione nella parte in cui consentono l’attribuzione della direzione di una struttura complessa ad un mero ricercatore, senza subordinare l’opzione all’indisponibilità di professori ordinari e associati; suggerendo – in tale ottica – una lettura dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 517/1999 alla luce del quadro ordinamentale e, in particolare, dell’art. 102 del D.P.R. n. 382/1980. In via subordinata, nell’ipotesi – non condivisa dal ricorrente – che si ritenga possibile l’affidamento della struttura complessa sic et simpliciter ad un ricercatore, lamenta la mancanza di una differenziazione più marcata nell’attribuzione del relativo punteggio (punti 15 ai professori di seconda fascia e punti 10 ai ricercatori), da cui conseguirebbe l’illegittimità sia del regolamento sia del bando.
I vizi dedotti si riverberebbero, in ogni caso, sugli esiti della procedura impugnata.
Si sono costituiti in giudizio l’Università, il controinteressato dott. Favale e l’Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari, con atti prodotti – rispettivamente – in data 19, 24 e 25 ottobre 2016, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo in via preliminare – l’Azienda ospedaliera ed il controinteressato – il difetto di giurisdizione di questo giudice.
Alla camera di consiglio del 9 novembre 2016, il ricorrente ha rinunziato all’istanza cautelare proposta congiuntamente al ricorso e, all’udienza del 7 novembre 2017, la causa è stata riservata per la decisione.
2.- L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.
Sia l’Azienda sia il controinteressato richiamano a sostegno dell’eccezione proposta i principi, ormai affermati pacificamente in giurisprudenza, in punto di riparto di giurisdizione in presenza di procedura valutativa non a carattere concorsuale, quale quella che viene in considerazione nella fattispecie. In particolare, fanno rinvio ad un precedente di questo Tribunale (Sez. I, sentenza n. 121/2017) e all’ormai consolidata giurisprudenza del Giudice di appello (cfr. Sez. VI, n. 5504/2013 e Sez. III, nn. 3815/2015, 1631/2016 e 4652/ 2016) e della Cassazione (cfr. SS.UU. n. 2031, 28.5.2014 n. 11916).
Nel rinviare alle argomentazioni contenute nel citato precedente di questo Tribunale (in termini anche la più risalente sentenza n. 726/2016, confermata da C.d.S., Sez. III, n. 726/2016), deve rimarcarsi che l’orientamento è stato da ultimo ribadito dalle Sezioni unite della Cassazione, giusta sentenza n. 24877 del 20 ottobre 2017.
La Corte regolatrice ha ribadito che la competenza a conoscere le controversie relative al conferimento o alla revoca di incarichi dirigenziali da parte della P.A. spetta al giudice ordinario, dinanzi al quale è assicurata piena tutela anche mediante l’istituto della disapplicazione dell’atto presupposto, nonché dall’esercizio degli ampi poteri riconosciuti al G.O. dall’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001; con la precisazione che le suddette controversie concernono ormai atti che sono da considerare come mere determinazioni negoziali e non più come atti di alta amministrazione, attesa la natura di atti di gestione del rapporto di lavoro rispetto ai quali l’amministrazione stessa opera con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
E invero, l’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, devolve espressamente al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, con esclusione delle “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” e con espressa inclusione di quelle “concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”.
Nella fattispecie si tratta incontestatamente di conferimento di incarico dirigenziale, peraltro temporaneo; né può dubitarsi che la procedura si sia svolta con modalità diverse dal concorso, non essendo pubblica e mancando inoltre l’espletamento di prove d’esame, poiché la nominata Commissione si limita ad una mera attività valutativa dei curricula dei candidati.
La previsione di una valutazione comparativa dei curricula presentati degli aspiranti non costituisce, invero, indice rivelatore di una vera e propria “procedura concorsuale”, essendo preordinata semplicemente a “procedimentalizzare” l’esercizio del potere di conferimento degli incarichi, obbligando la parte datoriale a valutazioni anche comparative (dei titoli), a consentire forme adeguate di partecipazione ai processi decisionali e a esternare le ragioni giustificatrici delle scelte (cfr. Cass. civ. n. 9814/2008). Come – condivisibilmente – rilevato nel citato precedente di questo tribunale “trattasi di un limite all’esercizio del potere datoriale che fuoriesce dall’orbita pubblicistica e s’inscrive nell’ambito delle tecniche di controllo dei poteri privati precipuamente volte a circoscrivere la discrezionalità datoriale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, dettando regole in grado di specificare il contenuto delle clausole generali di buona fede e correttezza ex artt. 1175 e 1375 c.c. (in tali termini cfr. Tar Puglia, Bari, n. 1479/2016)”.
La presente controversia appartiene, pertanto, alla giurisdizione del giudice ordinario.
Né a diverse conclusioni può giungersi facendo leva sullo status di docenti universitari del ricorrente e del controinteressato posto che, secondo indirizzo giurisprudenziale consolidato, “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale” (Cass. Civ., SS.UU., 6 maggio 2013, n. 10406; in termini: C.d.S., Sez. III, 31 dicembre 2015, n. 5883).
3.- In sintesi, alla luce delle considerazioni che precedono, deve dichiararsi il difetto di giurisdizione di questo giudice, spettando la controversia azionata alla cognizione del giudice ordinario, dinanzi al quale potrà essere riproposta ai sensi e nei termini di cui all’art. 11 del codice del processo amministrativo.
La complessità e non univocità delle questioni dedotte giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore del competente giudice ordinario, innanzi al quale la causa andrà riassunta ai sensi dell’art.11 del codice del processo amministrativo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] Serlenga, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Referendario
 Pubblicato il 08/03/2018