N. 05698/2015 REG.PROV.COLL.
N. 03700/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3700 del 2015, proposto da:
[#OMISSIS#] Rattazzi, rappresentato e difeso dagli avv. Guido Barzazi, [#OMISSIS#] Piazza, Salvatore Di [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso Salvatore Di [#OMISSIS#] in Roma, Via [#OMISSIS#] Avezzana, 3;
contro
– Università degli Studi di Padova, rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Cacciavillani, con domicilio eletto presso Franco [#OMISSIS#] Scoca in Roma, Via Giovanni Paisiello 55;
– Regione Veneto, rappresentata e difesa dagli avv. [#OMISSIS#] Ligabue, Chiara Drago, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Manzi, con domicilio eletto presso [#OMISSIS#] Manzi in Roma, Via [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] 5 – anche appellante incidentale;
– Azienda Unità Locale Socio-Sanitaria n.9 di Treviso, rappresentata e difesa dagli avv. [#OMISSIS#] Sternini, Guido [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso Guido [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, Via Cosseria, 5 – anche appellante incidentale;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Piazza;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 01268/2014, resa tra le parti, concernente accertamento del diritto a percepire l’assegno ad personam previsto dall’art. 6 del d.lgs 517/99 per l’attività clinica assistenziale;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Padova, di Regione Veneto e di Azienda Unità Locale Socio-Sanitaria n.9 di Treviso;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il Cons. [#OMISSIS#] Ungari e uditi per le parti gli avvocati Di [#OMISSIS#], Cacciavillani, Reggio D’Aci su delega dichiarata di Manzi e [#OMISSIS#];
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierno appellante principale, dal 1 aprile 2007 è ricercatore universitario dell’Università di Padova e presta attività assistenziale presso l’UOC Medicina interna 1 dell’ospedale Cà Foncello di Treviso – AULSS 9 di Treviso, convenzionata con l’Università di Padova.
2. Giova ricordare che:
(a) – l’art. 31 del d.P.R. 761/1979 riconosceva al personale universitario che prestava servizio presso le strutture del SSN un indennità (c.d. indennità De [#OMISSIS#]) che aveva la funzione di equiparare il trattamento economico a quello della dirigenza medica del SSN di pari funzioni, mansioni ed anzianità;
(b) – con il d.lgs. 517/1999, detta indennità è stata soppressa, prevedendosi (art. 6), oltre al trattamento economico erogato dall’università, un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione), ed un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale (c.d. indennità di risultato), disciplinati dagli specifici protocolli d’intesa che le Regioni stipulano con le università ubicate nel proprio territorio (art. 1).
3. Con riferimento alla presente controversia, in attuazione delle predette disposizioni, è stato stipulato tra la Regione Veneto e le Università di Padova e di Verona, il Protocollo d’intesa in data 30 gennaio 2006, approvato con d.C.R. n. 140 in data 14 dicembre 2006, che prevede (art. 11) il riconoscimento al personale universitario in convenzione, tra l’altro, di “un assegno personale, di cui al comma 2, ove spettante, destinato a garantire il mantenimento o l’adeguamento della retribuzione “assistenziale”, secondo quanto stabilito dal comma 3” (comma 1, lettera e), e prevede che gli assegni devono “considerarsi riassorbibili con i futuri incrementi stipendiali assistenziali (es. passaggio di fascia per l’indennità di esclusività, incremento della retribuzione di posizione)” (comma 4).
L’attribuzione veniva riconosciuta al personale già in convenzione al 1 gennaio 2006; la ratio di salvaguardare i diritti acquisiti è resa evidente dal richiamato comma 2, secondo il quale “sono fatte salve, mediante l’attribuzione di un assegno personale, le posizioni economiche maturate dal personale docente/ricercatore in convenzione” (nonché dal successivo comma 3, secondo il quale “A coloro che saranno assunti come docenti/ricercatori universitari dopo il 1.1.2006, ma già in servizio presso una struttura del S.S.N., viene mantenuto il trattamento economico in godimento prima dell’assunzione attraverso l’assegno personale di cui al comma precedente”).
4. Con accordo tra Regione Veneto, Azienda Ospedaliera di Padova e Università di Padova in data 17 luglio 2007, approvato con d.G.R. n. 2904 del 18 settembre 2007, al personale individuato dall’accordo è stato riconosciuto “un assegno ad personam riassorbibile dai futuri incrementi contrattuali per equiparare il trattamento economico spettante a quello definito dal CCNL area dirigenza medica del SSN. Lo stesso trattamento verrà riconosciuto ai nuovi ricercatori dalla data di inserimento in convenzione”.
5. Assume l’appellante principale che a lui, come agli altri ricercatori assunti dopo il 1 gennaio 2006, l’assegno personale riassorbibile è stato riconosciuto a seguito della sottoscrizione di detto ultimo accordo. Ma che, tuttavia, a partire dal 2011, nei suoi confronti (così come dei colleghi in situazione analoga), sull’assegno predetto è stato operato il riassorbimento degli aumenti (non contrattuali) maturati sullo stipendio universitario; addirittura, nel settembre 2013, è stato comunicato il recupero della parte di assegno erogato in eccesso dall’aprile 2008 (per effetto del non riassorbimento nello scatto stipendiale maturato dopo il primo anno di assunzione presso l’Università) all’aprile 2011 (pari ad euro 11.832,23).
6. Pertanto, ha adito il TAR del Veneto, lamentando che le modalità di riassorbimento violassero gli artt. 6 del d.lgs. 517/1999, il Protocollo d’intesa del 30 gennaio 2006, l’Accordo del 17 luglio 2007, l’art. 36 Cost., gli artt. 1, 3 e 15, della legge 241/1990 – risultando l’applicazione data dalle Amministrazioni contraria alla lettera ed alla ratio perequativa dell’istituto, in quanto il riassorbimento deve essere operato soltanto riguardo agli incrementi stipendiali “assistenziali” (contrattuali) e non anche a quelli non contrattuali (stipendiali universitari); nonché al principio di parità di trattamento – venendosi a determinare una ingiustificata diversità di trattamento tra i dipendenti convenzionati assunti prima e dopo il 1 gennaio 2006.
7. Il TAR del Veneto, con la sentenza appellata (I, n. 1268/2014) – dopo aver estromesso dal giudizio l’Università di Padova (unica Amministrazione costituitasi nel giudizio in primo grado), in quanto mero “ordinatore secondario di spesa” – ha accolto il ricorso, accertando il “diritto del ricorrente al riassorbimento stipendiale nei termini di cui in motivazione”, in quanto:
(a) – non è sostenibile l’interpretazione data dalla Regione Veneto con nota 53621 in data 6 novembre 2011 e basata sulla differente disciplina contenuta nel Protocollo d’intesa e nell’Accordo, comportante una diversa modalità di riassorbimento (nel senso che riguarda gli aumenti del trattamento economico del SSN, oppure anche quelli previsti per l’attività di insegnamento e ricerca universitaria) tra professori e ricercatori universitari, oppure tra assunti prima e dopo il 2006;
(b) – infatti, l’Accordo del 2007 rappresenta una mera puntualizzazione della precedente convenzione (Protocollo) del 2006, nulla innovando sotto il profilo temporale;
(c) – la disparità del sistema di riassorbimento non trova dunque alcuna valida giustificazione.
8. La sentenza è stata appellata in parte qua dal ricercatore, lamentando che il TAR, in violazione dell’art. 112 cod. proc. amm., abbia omesso di pronunciare in ordine alla domanda concernente la condanna al pagamento delle differenze stipendiali dall’assunzione al saldo (somme che erano state indebitamente riassorbite), incrementate di interessi e rivalutazione.
9. Regione ed ASL si sono costituite in giudizio, controdeducendo sull’infondatezza della pretesa.
10. La Regione Veneto ha impugnato anch’essa la sentenza, nelle forme dell’appello incidentale, prospettando che:
(a) – anzitutto, dalla nota prot. 53621/2011, peraltro non della Regione bensì dell’A.O. di Padova, non può trarsi l’interpretazione indicata dal TAR;
(b) – in ogni caso, dal 1 gennaio 2006 trova applicazione il nuovo sistema di determinazione del trattamento economico introdotto dall’art. 6 del d.lgs. 517/1999, che persegue le medesime finalità di perequazione della c.d. indennità De [#OMISSIS#]; l’assegno ad personam riassorbibile, spetta ai docenti o ricercatori universitari che a quella data erano già in servizio presso le strutture SSR convenzionate, al precipuo scopo di salvaguardare le posizioni economiche maturate in vigenza della pregressa normativa; agli assunti successivamente, spetta soltanto il trattamento economico assistenziale determinato sulla scorta delle nuove modalità di cui all’art. 6, mentre non spetta l’assegno ad personam;
(c) – all’appellante principale (inserito presso l’Ospedale Cà Foncello di Treviso dell’Azienda ULSS n. 9 di Treviso), comunque, non sarebbe applicabile l’Accordo del 2007, sottoscritto tra Regione, Università di Padova e Azienda Ospedaliera di Padova, e concernente il personale inserito per l’attività assistenziale in detta Azienda.
11. Anche la ULSS n. 9 ha proposto appello incidentale, prospettando che:
(a) – l’omessa pronuncia su una delle domande configura, non un errore in giudicando rettificabile in appello, bensì un errore in procedendo che determina la nullità della sentenza e l’obbligo di rinvio al giudice di primo grado, ex artt. 112, c.p.c., e 105, cod. proc. amm.;
(b) – non sussiste in generale alcun principio di parità di trattamento, inteso come parità di retribuzione in relazione al divieto di discriminazione; l’interpretazione prospettata dal TAR è perciò priva di fondamento;
(c) – dall’art. 6, del d.lgs. 517/1999, che richiama l’art. 102, comma 2, del d.P.R. 382/1990, e dall’art. 3, punto 4), del d.P.C.M. 24 maggio 2001, si evince che l’assegno ad personam, avente funzione perequativa, incontra anche il limite della retribuzione riconosciuta dal CCNL ai medici ospedalieri; ove si affermasse l’insensibilità dell’assegno rispetto ad eventuali aumenti di stipendio del ricercatore, questi finirebbe per percepire una retribuzione nel complesso superiore a quella corrisposta al medico ospedaliero.
12. L’Università degli studi di Padova si è costituita in appello, per sottolineare che il capo della sentenza sulla sua estromissione dal giudizio di primo grado non è stato appellato, né sono rinvenibili nell’appello principale censure a ciò riferibili.
13. Tutte le parti hanno depositato memorie finali, puntualizzando le rispettive posizioni.
14. In particolare, l’appellante principale, con memoria finale, sostiene che:
(a) – l’appello della AULSS è inammissibile, poiché l’Università ha continuato ad erogare l’assegno in esecuzione della sentenza, ancorché non contenesse una statuizione di condanna, e ciò costituisce un comportamento incompatibile con la volontà di contestare la sentenza;
(b) – l’omessa pronuncia non è motivo di nullità della sentenza e rinvio al primo grado;
(c) – l’esigenza perequativa esiste anche per il personale assunto dopo il 1 gennaio 2006;
(d) – il comportamento dell’Azienda sanitaria e dell’Università di Padova è sempre stato nel senso dell’applicabilità dell’Accordo del 2007 a tutti i docenti, ancorché dipendenti da un Azienda sanitaria non firmataria; e comunque, l’Accordo, come ha affermato il TAR, ha una funzione sostanzialmente interpretativa.
15. Il Collegio, in [#OMISSIS#], osserva anzitutto che l’Università di Padova risulta effettivamente priva di legittimazione passiva, e ne va quindi disposta l’estromissione (anche) nel presente grado di giudizio.
16. Osserva poi che l’omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo del merito della causa (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, n. 6204/2011; V, n. 3969/2013).
17. Osserva, infine, che non è ravvisabile una acquiescenza alla sentenza di primo grado, posto che il pagamento di quanto dal TAR ritenuto spettante al ricorrente discendeva dalla sentenza di primo grado, esecutiva, come conseguenza necessaria della pronuncia di annullamento.
18. Nel merito, il Collegio ritiene che sia sostanzialmente condivisibile la prospettazione della Regione Veneto.
Non tanto perché la nota prot. 53621/2011 sia, effettivamente, un atto dell’A.O. di Padova e sia quindi insuscettibile di esprimere l’orientamento della Regione.
Quanto perché l’impostazione data dal TAR alla controversia, incentrata sulla mancanza di giustificazione di una diversità di trattamento tra dipendenti assunti prima e dopo il 1° gennaio 2006, momento di concreto passaggio tra le due discipline del trattamento economico (mentre la diversità di trattamento tra professori e ricercatori, non sembra trovare riferimenti nel ricorso introduttivo), e comunque sulla mancanza di un simile discrimine negli atti convenzionali invocati, non trova conferma nel dato normativo e negli atti stessi.
L’art. 6 del d.lgs. 517/1999 ha introdotto un diverso sistema di perequazione del trattamento economico spettante ai medici universitari rispetto a quello dei medici ospedalieri, prevedendo la cessazione della previgente disciplina di cui agli artt. 31 del d.P.R. 761/1999 e 102, comma 2, del d.P.R. 382/1990 (c.d. indennità De [#OMISSIS#]), senza soluzione di continuità; vale a dire, il personale medico universitario ha continuato a percepire a titolo di acconto la c.d. indennità De [#OMISSIS#] fino alla stipula delle convenzioni e dei protocolli d’intesa cui è rimessa la quantificazione delle nuove indennità con analoga funzione.
Il Protocollo d’intesa del 30 gennaio 2006, nel sancire l’effettiva applicazione del nuovo sistema di determinazione del trattamento economico, ha inteso disporre a favore del personale universitario già inserito in assistenza presso il SSN alla data di passaggio dal vecchio al nuovo sistema, la salvaguardia del trattamento in godimento a quella data. Da qui, la previsione di un assegno ad personam (art. 1, commi 1, lettera e), 2 e 4), posto a carico della Regione e riassorbibile a seguito di futuri incrementi stipendiali “assistenziali”.
Tale assegno spetta, dunque, soltanto qualora, per effetto della nuova e diversa modalità di determinazione dello stipendio assistenziale, la retribuzione complessiva risulti inferiore a quella precedentemente in godimento per effetto della c.d. indennità De [#OMISSIS#].
Ciò trova conferma nell’art. 3, comma 4, del d.P.C.M. 24 maggio 2001 (Linee guida per i protocolli d’intesa), che, nel riportare il comma 2 dell’art. 6 del d.lgs. 517/1999, dispone anche che “per i cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto ogni professore o ricercatore universitario non potrà percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto di entrata in vigore del decreto legislativo …”.
D’altra parte, lo stesso ricorrente ammette che in base al Protocollo d’intesa egli era escluso dalla spettanza dell’assegno ad personam, e incentra la sua pretesa sull’applicazione dell’Accordo del 17 luglio 2007.
Tale Accordo sembra estendere l’ambito di applicazione dell’assegno ad personam, rispetto a quello che discenderebbe dalla lineare applicazione delle previsioni di legge, e dello stesso Protocollo d’intesa, riferendolo anche al personale assunto dopo il 1 gennaio 2006, e quindi non sembra in continuità con il Protocollo d’intesa.
Ma quel che conta, in ogni caso, è che il punto 3 dell’Accordo, che prevede l’assegno ad personam in questione, si applica al “suddetto personale”, vale a dire ai 19 docenti e ricercatori universitari di materie cliniche assunti presso l’A.O. di Padova, individuati al punto 2, ed ai “nuovi ricercatori dalla data di inserimento in convenzione” (si sottintende, assunti presso la medesima A.O. di Padova). E che l’appellante principale non è convenzionato con la predetta A.O., bensì con la AULSS di Treviso, che non è parte dell’Accordo.
L’Accordo aziendale deve dunque ritenersi inidoneo a fondare la pretesa retributiva dell’appellante principale, la cui base non può essere nemmeno individuata nel comportamento tenuto dalla AULSS e dell’Università, non potendosi per facta concludentia consolidare pretese non giustificate dalla disciplina formale prevista dalla legge e direttamente incidenti sulla finanza pubblica, tanto meno se comportanti obblighi patrimoniali a carico di un soggetto terzo (la Regione).
19. Per quanto esposto, le censure svolte nell’appello della AULSS risultano invece non rilevanti.
20. In conclusione, deve essere accolto l’appello della Regione Veneto, e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso introduttivo; devono inoltre essere respinti l’appello della AULSS n. 9, nonché l’appello principale, in quanto volto a far valere una pretesa accessoria a quella ritenuta fondata dalla sentenza di primo grado.
21. La natura delle pretese azionate e la relativa novità di alcuni aspetti della controversia conducono a disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione:
– estromette dal giudizio l’Università degli Studi di Padova;
– accoglie l’appello incidentale della Regione Veneto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso introduttivo;
– respinge l’appello principale;
– respinge l’appello incidentale della AULSS n. 9 di Treviso;
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Lignani, Presidente
Dante D'[#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] Palanza, Consigliere
[#OMISSIS#] Ungari, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato, Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5698

Personale azienda ospedaliera universitaria-Ricostruzione carriera-Attività assistenziale-Retribuzione