TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 14 gennaio 2019, n. 65

La valutazione dei caratteri dei dispositivi offerti e della loro corrispondenza ai requisiti minimi funzionali costituisce manifestazione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, censurabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità.

N. 00065/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01845/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 1845 del 2018, proposto da 
Videoworks S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] Mensitieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Piazza Spessa in Milano, viale Tunisia, 42; 
contro
Università degli Studi di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, domiciliata ex legein Milano, via Freguglia, 1; 
nei confronti
RTI New Side S.r.l. – G.E.@Com S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e Chiara [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per l’annullamento
dell’aggiudicazione dell’appalto con Determina 12.06.2018 Prot. 8733/2018 del Direttore Legale e Centrale Acquisti dell’Università di Milano Dott. [#OMISSIS#] Conte (doc. 1) e della Comunicazione UDSM_MI Prot. Gen. 48214/2018 del Capo Settore Gare – Direzione Legale e Centrale Acquisti – dell’Università di Milano Dott.ssa [#OMISSIS#] Morasso, per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e comunque per la condanna al risarcimento del danno per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Milano e del RTI New Side S.r.l. – G.E.@Com S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Università degli Studi di Milano indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per la fornitura e posa in opera di apparati multimediali audio-video per i nuovi Poli di Lodi e di via Celoria 18 a Milano.
L’appalto era suddiviso in lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il lotto che interesse la presente controversia è quello n. 2 (due), riguardante la sede di Milano.
Al termine della procedura di gara risultava aggiudicatario il raggruppamento temporaneo di imprese (RTI o Rti), costituito fra le società New Side Srl e G.E.@Com Srl (di seguito anche solo “New Side”), la cui offerta era sottoposta a verifica di congruità, conclusasi positivamente.
Era proposto di conseguenza il presente ricorso, con domanda di sospensiva, affidato a tre distinti motivi.
Si costituivano in giudizio l’Università e il RTI New Side, concludendo entrambi per il rigetto del gravame.
In esito alla camera di consiglio del 13.9.2018 l’istanza cautelare era respinta con ordinanza della scrivente Sezione n. 1282/2018, per insussistenza del periculum in mora; tuttavia il Collegio evidenziava, seppure sommariamente, la probabile fondatezza del terzo motivo di ricorso, riguardante la valutazione di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.
In seguito la società istante notificava alle controparti una memoria, ai sensi dell’art. 30 comma 5 del c.p.a., contenente domanda di risarcimento del danno per equivalente.
Alla successiva pubblica udienza del 20.12.2018 la causa era trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.1 Nel primo mezzo di gravame (indicato come A.I), l’esponente sostiene che l’offerta di New Side sarebbe priva dei requisiti tecnici minimi previsti dal capitolato speciale d’appalto (cfr. per il testo di quest’ultimo, il doc. 16 della ricorrente).
In particolare non sarebbero state rispettate le “Specifiche tecniche e prestazionali” di cui al punto 4) del capitolato, a loro volta suddivise in cinque sottosezioni.
Nel ricorso sono elencati una serie di prodotti dell’aggiudicataria che non soddisferebbero i requisiti minimi di cui sopra e si conclude pertanto nel senso che l’offerta di New Side doveva essere esclusa.
Sul punto preme dapprima evidenziare che lo stesso capitolato, al citato punto 4) – si veda ancora il doc. 16 della ricorrente, pag. 5/63 – ha cura di precisare che i riferimenti commerciali del capitolato stesso hanno lo scopo di individuare un “prodotto tipo” con caratteristiche “minime”, seppure con la precisazione che l’offerente ha la “totale libertà” di proporre prodotti di diverse marche con “caratteristiche tecniche equivalenti o superiori”.
Inoltre, il precedente punto 2) del capitolato (“Prescrizioni”, pag. 3/63), evidenzia che tutte le indicazioni e prescrizioni del capitolato stesso costituiscono una “traccia generale che permette di individuare una linea di componenti tali da soddisfare le esigenze dell’Amministrazione”, per cui l’appaltatore potrà “proporre proprie soluzioni funzionalmente adeguate e finalizzate all’uso previsto e al luogo di installazione”.
La legge di gara individua pertanto una serie di requisiti minimi in termini funzionali, in base cioè ai concreti bisogni dell’amministrazione che i beni da acquisire dovranno soddisfare, ma non richiede la perfetta coincidenza di ogni singola caratteristica tecnica dei prodotti indicati nel capitolato con quelle dei dispositivi offerti.
Ovviamente la valutazione dei caratteri di questi ultimi e della loro corrispondenza ai requisiti minimi funzionali costituisce manifestazione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, censurabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di evidenti errori o di manifesta illogicità (cfr. sul punto, fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. III, n. 7039/2018, punto 10.2 della sentenza).
Nel caso di specie, il Collegio non ravvisa alcun evidente errore della commissione nell’apprezzamento dei caratteri tecnici e funzionali dei prodotti offerti da New Side.
Quest’ultima ha depositato in gara una analitica relazione tecnica del 17.5.2018 (cfr. il doc. 16 della controinteressata), nella quale sono evidenziate, per ogni ambiente universitario (aula oppure sala riunioni), le funzionalità richieste dal capitolato e le soluzioni tecniche proposte.
Sono state poi depositate in giudizio le schede tecniche dei prodotti (cfr. i documenti da 17 a 26 della controinteressata), a dimostrazione della loro equivalenza rispetto a quelli risultanti dal capitolato.
L’amministrazione, dal canto suo, ha depositato una articolata relazione tecnica (cfr. il doc. 20 della resistente), nella quale evidenzia gli elementi per i quali i dispositivi di New Side devono reputarsi quanto meno equivalenti, se non addirittura migliorativi, rispetto a quelli indicati nella legge di gara.
Le valutazioni tecniche effettuate dall’Università non appaiono manifestamente erronee od illogiche, il che induce il Collegio alla reiezione del primo motivo di ricorso.
1.2 Nel secondo mezzo (indicato come A.II) si sostiene ancora la presunta difformità dell’offerta di New Side rispetto alla legge di gara, con particolare riguardo al numero dei dispositivi indicati nell’allegato 7B del capitolato (cfr. il doc. 18 della ricorrente).
Infatti, sempre secondo la prospettazione di parte attrice, l’elenco del materiale di fornitura del RTI aggiudicatario (cfr. il doc. 19 della ricorrente), sarebbe quantitativamente difforme da quanto indicato nell’allegato 7B, il che avrebbe dovuto indurre l’amministrazione all’esclusione dell’offerta.
Sul punto occorre dapprima evidenziare che, in sede di chiarimenti resi ai partecipanti alla procedura, l’amministrazione aveva evidenziato come il numero di apparati di cui all’allegato 7B non avesse di fatto natura vincolante, potendo il partecipante indicare un altro numero di apparati nell’allegato 6B e giustificando lo stesso nell’apposita Relazione Tecnico Descrittiva (cfr. il doc. 11 della resistente, punti D.4 e R.4).
Tale conclusione appare coerente con quanto sopra indicato al punto 1.1, sulla possibilità per i partecipanti di offrire prodotti e soluzioni funzionali equivalenti a quelli della legge di gara.
Anche il secondo mezzo deve quindi rigettarsi.
1.3 Nel terzo motivo (indicato come B.III), le censure dell’esponente si indirizzano sulla valutazione di congruità dell’offerta del RTI aggiudicatario.
Quest’ultimo ha trasmesso una relazione tecnica di congruità (cfr. il doc. 13 della ricorrente) alla stazione appaltante, la quale ha reputato di conseguenza accettabile l’offerta nella seduta della commissione di gara del 6.6.2018 (cfr. il doc. 9 della ricorrente).
La società istante lamenta la grave lacuna motivazionale in cui sarebbe incorsa l’amministrazione.
La doglianza appare fondata, per le ragioni che seguono.
Nella relazione di giustificazione dell’offerta (si veda ancora il citato doc. 13), la controinteressata afferma dapprima (punto 2) di godere di condizioni di acquisto favorevoli da parte di noti operatori del settore, condizioni che sono riepilogate nella relazione stessa alle pagine 3 e 4, senza però addurre alcuna concreta ed idonea prova al riguardo.
Per quanto concerne poi il costo della manodopera (punto 3), i lavori del polo di Milano sono stimati dalla stessa New Side in 472 ore/uomo, per un compenso medio di euro 78,90/ora, il che porta ad un costo complessivo di euro 37.240,80 (472 x 78,90 = 37.240,8).
Tale somma è però decisamente superiore al costo della manodopera dichiarato da New Side nella propria offerta economica, pari invece a 25.650,00 euro (cfr. il doc. 20 della ricorrente).
Orbene, di fronte sia alla mera dichiarazione di godere di condizioni favorevoli di acquisto sia all’evidente discrasia fra i due valori del costo della manodopera, la commissione, nella seduta del 6.6.2018, ha laconicamente affermato di ritenere congrua l’offerta, sulla base degli “elementi rinvenuti dall’analisi della documentazione prodotta” (cfr. il doc. 9 della ricorrente).
Tale motivazione appare evidentemente insufficiente, risolvendosi in una apodittica affermazione di congruità, in contrasto però con le chiare risultanze dei documenti prodotti dall’aggiudicataria.
La scrivente Sezione non ignora certo – anzi condivide – il prevalente indirizzo giurisprudenziale che riconosce ampia discrezionalità alla stazione appaltante nella valutazione dell’anomalia delle offerte; nel caso di specie tuttavia le lacune istruttorie e motivazionali appaiono di tale evidenza da non consentire un giudizio di legittimità dell’azione amministrativa svolta.
Neppure potrebbero valere gli argomenti difensivi, esposti per la prima volta nelle memorie depositate in giudizio dalle parti intimate, secondo cui il valore della manodopera contenuto nelle giustificazioni sarebbe un mero refuso.
Infatti, e a tacer d’altro, eventuali refusi nelle giustificazioni dovrebbero essere tempestivamente rilevati dalla stazione appaltante, che dovrebbe quindi proseguire nella propria analisi istruttoria, ma nessuna di tale attività è stata compiuta dall’amministrazione.
Si conferma, in definitiva, l’accoglimento del terzo motivo di ricorso, con annullamento del provvedimento di aggiudicazione ivi impugnato e con le ulteriori conseguenze che saranno di seguito esposte.
2. L’esponente ha presentato domanda di risarcimento del danno in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato fra l’amministrazione ed il RTI New Side (cfr. per la copia di quest’ultimo, il doc. 26 della resistente e il doc. 28 della controinteressata).
Sul punto il Collegio evidenzia come la normativa attuale (cfr. in particolare l’art. 122 del c.p.a.), non impedirebbe la declaratoria di inefficacia del contratto ancorché già eseguito; tuttavia tenuto conto delle stesse circostanze esposte nel citato art. 122, si ritiene non opportuna tale declaratoria, considerato altresì che la società istante ha proposto anche rituale domanda di risarcimento del danno per equivalente, che sarà però esaminata all’esito degli incombenti che saranno disposti dallo scrivente Tribunale.
3. Per effetto del succitato annullamento di cui al punto 1.3, infatti, l’Università degli Studi di Milano dovrà determinarsi nuovamente sulla valutazione di congruità dell’offerta economica del RTI aggiudicatario, entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione della presente sentenza.
Ai fini del proseguimento della trattazione dell’attuale controversia, è fissata sin d’ora l’udienza di discussione al 23 maggio 2019.
4. Atteso il carattere parziale della presente pronuncia, ogni statuizione sulle spese è rinviata alla sentenza definitiva.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
– respinge in parte la domanda di annullamento e l’accoglie per la restante parte, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
– respinge la domanda di risarcimento del danno in forma specifica;
– dispone gli incombenti di cui in motivazione;
– fissa per la prosecuzione della trattazione l’udienza pubblica del 23 maggio 2019.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo [#OMISSIS#], Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] De Vita, Consigliere
 Pubblicato il 14/01/2019