Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 21

Dal carattere retroattivo dell’annullamento della prima procedura selettiva consegue l’obbligo conformativo per l’Amministrazione di colmare «ora per allora» il vuoto determinato dall’anzidetta ablazione, attraverso l’adozione di un atto tecnicamente retroattivo, dal momento che i relativi effetti sono fatti decorrere (al fine di ricostruire la pienezza della posizione giuridica lesa dall’atto annullato dal giudice) da un momento antecedente rispetto al perfezionarsi della fattispecie.

N. 00021/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03194/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3194 del 2018, proposto da:
[#OMISSIS#] VASSALLO, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Viola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, viale Parioli, n. 180; 
contro
[#OMISSIS#] FAZZO, [#OMISSIS#] STAVRU, rappresentati e difesi dall’avvocato [#OMISSIS#] Merlini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
nei confronti
UNIVERSITÀ DELLA CALABRIA, non costituita in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria n. 753 del 2018;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di [#OMISSIS#] Fazzo e di [#OMISSIS#] Stavru;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], su dichiarata delega dell’avvocato [#OMISSIS#] Merlini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fattoche:
– con decreto ministeriale n. 78 del 18 febbraio 2016 veniva disposto il «piano straordinario 2016 per il reclutamento ricercatori di cui all’art. 24, comma 3, lettera b), della legge n. 240 del 2010»;
– con deliberazione n. 75 del 29 giugno 2016, il consiglio di amministrazione dell’Università della Calabria approvava all’unanimità la proposta del senato accademico di sospendere temporaneamente l’efficacia di alcune disposizioni del «regolamento per la selezione dei ricercatori a tempo determinato di cui all’art. 24 della legge 30 dicembre 2010, n. 240», al fine di velocizzare la procedura concorsuale, e tale indicazione veniva recepita con decreto rettorale n. 835 del 14 luglio 2016;
– con successivo decreto rettorale n. 983 del 1 agosto 2016, veniva bandita la procedura di selezione per la copertura di n. 1 posto di ricercatore a tempo determinato, ai sensi dell’art. 24, comma 3, lettera b), della legge n. 240 del 2010, settore concorsuale 11/C5 (Storia della Filosofia);
– all’esito della selezione risultava vincitore il dottor [#OMISSIS#] Vassallo;
– gli atti della procedura venivano tuttavia impugnati dalla dottoressa [#OMISSIS#] Fazzo, ed il T.a.r. della Calabria, con sentenza n. 972 del 2017, ne disponeva l’annullamento, ritenendo alcuni punteggi attribuiti dalla commissione al vincitore non sufficientemente motivati;
– con decreto rettorale n. 831 del 30 giugno 2017, veniva quindi disposta la rinnovazione delle operazioni concorsuali con «il subentro di altra Commissione giudicatrice, affinché, in ossequio al principio di imparzialità, il nuovo giudizio possa svolgersi lontano da ogni condizionamento collegabile alla pregressa vicenda concorsuale […]»;
– i dottori [#OMISSIS#] Fazzo e [#OMISSIS#] Stavru (collocatisi rispettivamente in seconda e terza posizione nella graduatoria) impugnavano anche gli atti della nuova procedura, e segnatamente: il decreto del Rettore dell’Università della Calabria n. 949 del 24 luglio 2017, con il quale era stata nominata una nuova commissione esaminatrice; gli atti emanati dalla medesima Commissione; il decreto rettorale n. 1737 del 19 dicembre 2017, con cui erano stati approvati gli atti concorsuali e dichiarato nuovamente vincitore il dott. [#OMISSIS#] Vassallo;
– il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con sentenza n. 753 del 23 marzo 2018, in parte dichiarava inammissibile ed in parte accoglieva il ricorso, rilevando quanto segue:
«5. Preliminarmente, è necessario vagliare l’eccezione di inammissibilità dedotta dal controinteressato. In particolare, egli sostiene che, in conformità ad un pacifico orientamento giurisprudenziale, il ricorso collettivo è da considerarsi inammissibile, ove i deducenti siano portatori di posizioni ed interessi tra loro confliggenti. La descritta evenienza sussisterebbe nel caso di specie, atteso che i dott.ri Fazzo e Stavru, seconda e terzo classificati, contestano la vittoria del dott. Vassallo in un concorso per n. 1 posto di ricercatore universitario a tempo determinato.
Ritiene il Collegio che l’eccezione sia fondata nei limiti di seguito specificati.
L’adìto T.a.r. è ben consapevole che il ricorso collettivo rappresenti nel processo amministrativo una deroga al principio generale che àncora la proposizione della domanda alla separata azione avanzata dal singolo, cui fa capo l’interesse asseritamente leso.
In ragione di ciò, l’impugnativa contestuale operata da due o più ricorrenti, contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, richiede la sussistenza di due stringenti requisiti: il primo, di carattere negativo, è costituito dall’assenza di una situazione di conflittualità di interessi, anche solo potenziale, tale che la fondatezza della pretesa di uno dei ricorrenti sarebbe logicamente incompatibile con quella degli altri; il secondo requisito, a contenuto positivo, è invece dato dalla uniformità delle posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti, con necessaria identità dell’oggetto delle domande giurisdizionali, del contenuto degli atti gravati e delle censure dedotte in giudizio (T.A.R., Campania-Napoli, Sez. I, 03/07/2013, n. 3371).
L’assunto ermeneutico, condiviso dal Collegio, va tuttavia parametrato in concreto alla natura delle domande proposte dai ricorrenti e agli interessi ad esse sottesi, occorrendo quindi distinguere tra le istanze di tutela finalizzate alla caducazione dell’intera procedura e quelle tese a presidiare le singole posizioni.
Invero, per come statuito dal Consiglio di Stato, in riferimento alle prime “sussistono i requisiti per la proposizione del ricorso collettivo. Le parti, infatti: i) in relazione al requisito positivo, fanno valere gli stessi vizi nei confronti dei medesimi provvedimenti; ii) in relazione al requisito negativo, non sussiste conflitto di interessi in quanto l’eventuale accoglimento sarebbe finalizzato esclusivamente a soddisfare l’interesse strumentale di entrambi alla rinnovazione della procedura”, mentre in riferimento alle seconde “non sussistono i requisiti per la proposizione del ricorso collettivo e in particolare la identità sostanziale e processuale” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14/06/2017, n. 2921).
La riportata distinzione è aderente al principio di effettività della tutela giurisdizionale -di cui agli artt. 6 C.e.d.u., 24, 113 Cost., 1 c.p.a.- in quanto impedisce che, nel coacervo di interessi strumentali e finali che possono accompagnarsi alla proposizione di un ricorso collettivo e cumulativo, la declaratoria di inammissibilità colpisca anche domande prive di potenziale confliggenza di interessi.
Trasponendo, pertanto, le suindicate coordinate ermeneutiche alla vicenda per cui è causa, il ricorso collettivo è da ritenersi ammissibile rispetto alla domanda principale di annullamento della nomina della nuova Commissione, atteso che la sua eventuale fondatezza -ed il correlativo effetto caducante sull’intera attività svolta dal Collegio esaminatore- soddisferebbe il comune interesse strumentale dei due ricorrenti alla reiterazione di tutte le operazioni concorsuali.
Diversamente è a dirsi, invece, rispetto alle domande tese a censurare le singole attività svolte dalla Commissione. In detta ultima evenienza, invero, il vincolo conformativo derivante in capo alla resistente amministrazione da un’ipotetica sentenza di accogliento paleserebbe le disomogenee e confliggenti posizioni dei due deducenti, essendo, ad ogni evidenza, entrambi portatori del primario interesse ad essere nominati vincitori di una procedura selettiva per un unico posto di ricercatore.
6. Sulla scorta di quanto precisato, va dunque dichiarata inammissibile la domanda di annullamento contenuta nel capo II) del ricorso e riguardante i verbali nn. 1, 2 e 3 della nuova Commissione, mentre può essere vagliata nel merito, poiché ammissibile, la domanda caducatoria contenuta nel capo I) e inerente la ritenuta illegittimità della nomina della menzionata Commissione.
7. I ricorrenti affidano le sorti della domanda a due serie di doglianze.
7.1. Con la prima di esse si denuncia, tra l’altro, la violazione della regola dell’immutabilità della Commissione, atteso che l’Università della Calabria avrebbe proceduto alla nomina di un nuovo Collegio esaminatore nonostante sul punto nulla avesse statuito la sentenza n. 972/2017 di questa Sezione, cosicché la reiterazione delle operazioni concorsuali sarebbe in realtà dovuta avvenire con l’originaria Commissione esaminatrice.
La critica non coglie nel segno.
La scelta dell’Università, come rettamente osservato dalle controparti, è espressione di un ragionevole esercizio del potere discrezionale, posto che la nomina della nuova Commissione è avvenuta in una procedura selettiva con un limitato numero di candidati, sui quali l’originario Collegio esaminatore aveva espresso il proprio giudizio, in esito al contenzioso, già per due volte (T.A.R. Catanzaro, 22/06/2012, n. 656, di questa Sezione; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. II, 20/01/2006, n. 674).
Il motivo va quindi disatteso.
7.2. Tra le censure indicate sub B) del capo I) del gravame, poi, i ricorrenti prospettano l’illegittimità Decreto Rettorale di nomina della nuova Commissione, stante la presunta violazione delle garanzie procedurali previste dall’art. 8 del Regolamento dell’Ateneo per la selezione dei ricercatori a tempo determinato, non rilevando all’uopo la sospensione della cogenza di tale previsione disposta dagli artt. 1 e 2 del Decreto Rettorale n. 835 del 14.07.2016, in quanto la vis derogatoria del citato Decreto sarebbe terminata il 31.12.2016, prima pertanto dell’adozione del provvedimento di nomina del nuovo Collegio esaminatore.
In sostanza, la nomina dei nuovi membri della Commissione sarebbe avvenuta senza un previo sorteggio, per come invece stabilito.
L’Università della Calabria confuta le avverse argomentazioni, sostenendo la perdurante vigenza del Decreto Rettorale n. 835/2016, che prevede una procedura di designazione della Commissione semplificata, in considerazione della necessità di concludere, per esigenze di finanziamento ministeriale, le selezioni bandite, procedura osservata anche in occasione della nomina della prima Commissione.
La censura è fondata.
L’art. 2 del Decreto Rettorale pone un preciso limite temporale, cioè il 31.12.2016, alla vis derogatoria, ivi contemplata, dell’art. 8 del Regolamento dell’Ateneo. Proprio la natura derogatoria del menzionato art. 2, in uno alla tassativa e stretta interpretazione ad esso correlata, esclude che il medesimo possa trovare applicazione oltre il termine del 31.12.2016, come invece accaduto.
Si aggiunga a ciò che il richiamo operato dal bando al predetto Decreto Rettorale ne recepisce in [#OMISSIS#] le prescrizioni, compreso pertanto il chiaro ed inderogabile limite temporale di applicazione della sospensione della disposizione regolamentare.
Ne consegue che il gravato provvedimento di nomina risulta illegittimo, poiché lesivo dell’art. 8 del Regolamento dell’Ateneo.
8. In forza di quanto rilevato, la domanda di annullamento del Decreto del Rettore dell’Università della Calabria n. 949 del 24.07.2017 va quindi accolta, con conseguente effetto caducante su tutti gli atti successivi, ivi compreso il provvedimento di approvazione della graduatoria»;
– avverso la predetta sentenza ha proposto appello il signor [#OMISSIS#] Vassallo, riproponendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado (accolta solo parzialmente dalla pronuncia impugnata), e contestando nel merito la violazione delle garanzie procedurali previste dall’art. 8 del regolamento dell’Ateneo, posta dal giudice di giudice di primo grado a fondamento dell’annullamento del decreto del Rettore dell’Università della Calabria n. 949 del 24 luglio 2017;
– si sono costituiti in giudizio, i dottori [#OMISSIS#] Stavru e [#OMISSIS#] Fazzo, chiedendo la reiezione del gravame in quanto inammissibile e comunque nel merito infondato;
– con ordinanza n. 2215 del 18 maggio 2018, il Collegio, ritenuto l’appello fornito di fumus [#OMISSIS#] iuris, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata;
Ritenuto in dirittoche:
– la sentenza di primo grado deve essere riformata;
– il “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale, consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni ‒e quindi di tralasciare ogni valutazione pregiudiziale sulla ammissibilità del ricorso collettivo ‒e di risolvere la lite nel merito.
– il decreto del Rettore dell’Università della Calabria n. 949 del 24.07.2017 – con il quale, a seguito della sentenza del T.a.r. Calabria n. 972 del 2017, è stata nominata la nuova commissione giudicatrice – non è affetto dal vizio di legittimità rilevato dal giudice di prime cure;
– appaiono dirimenti le due seguenti considerazioni:
i) in primo luogo, la data del 31 dicembre 2016, indicata all’art. 2 del decreto rettorale n. 835 del 14 luglio 2016, va interpretata, alla luce del tenore letterale della disposizione – la quale recita «la sospensione disposta nel precedente art. 1 ha efficacia fino alla data del 31 dicembre 2016 e si applica esclusivamente alle procedure oggetto di delibera da parte del Consiglio di Amministrazione nella seduta del 29 giugno 2016» –, come riferita, non al completamento della procedura concorsuale, bensì alla data entro la quale la stessa doveva essere bandita, ciò in considerazione del principio di conservazione degli atti e della circostanza che l’amministrazione si è mossa tempestivamente, in origine, nell’ambito del piano straordinario per il reclutamento dei ricercatori del 2016, non rilevando poi le vicende successive di impugnativa sul regime giuridico applicabile al concorso, da ritenersi “cristallizzato” alla data del bando anche in relazione alle operazioni di rinnovazione dei giudizi da effettuarsi in relazione ad un dictum giudiziale non incidente su tale aspetto della fattispecie (nella specie, la procedura di reclutamento dei ricercatori era stata indetta con decreto rettorale n. 983 del 1 agosto 2016);
ii) in secondo luogo, dal carattere retroattivo dell’annullamento della prima procedura selettiva conseguiva l’obbligo conformativo per l’Amministrazione di colmare «ora per allora» il vuoto determinato dall’anzidetta ablazione, attraverso l’adozione di un atto tecnicamente retroattivo, dal momento che i relativi effetti sono fatti decorrere (al fine di ricostruire la pienezza della posizione giuridica lesa dall’atto annullato dal giudice) da un momento antecedente rispetto al perfezionarsi della fattispecie; su queste basi, l’Amministrazione, nel disporre la nomina della nuova commissione, ben poteva utilizzare la procedura semplificata precedentemente autorizzata dagli organi di vertice dell’Università, trattandosi soltanto di ripercorrere un tratto dell’azione amministrativa già precedentemente avviata in regime di deroga;
– le spese di lite del doppio grado di giudizio vanno interamente compensante tra le parti, in considerazione del carattere disputabile della questione giuridica in esame;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 3194 del 2018, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Compensa interamente tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Tarantino, Consigliere
[#OMISSIS#] Mele, Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
 Pubblicato il 02/01/2020