TAR Lazio, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 103

In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, in quanto non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale e individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere fiduciario operata dal direttore generale dell’Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali.
Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane pertanto sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese e, in quanto tali, riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Si tratta invece di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal giudice ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico.
Difetta la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario, il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, ma esprime solo un giudizio d’idoneità.
Non si può pervenire a una diversa conclusione in punto di giurisdizione nemmeno sulla base della qualità di Professore universitario in capo al ricorrente, considerata l’inerenza dell’incarico oggetto di conferimento al rapporto di lavoro instaurato con il Policlinico universitario avente per oggetto lo svolgimento dell’attività assistenziale, riconducibile all’ambito di pertinenza della giurisdizione ordinaria. Ciò anche in linea con l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione, che hanno affermato che le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerente lo svolgimento di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario. Il ricorso innanzi al giudice amministrativo deve pertanto essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

N. 00103/2022 REG.PROV.COLL.
N. 06771/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6771 del 2018, proposto da
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
contro
Fondazione Ptv Policlinico Tor Vergata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, [#OMISSIS#] San Bernado 101;
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Prezioso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via M. Colonna 27;
Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, Universita’ degli Studi Roma Tor Vergata, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] D'[#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], non costituito in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva
della Deliberazione del Direttore Generale della Fondazione Policlinico Tor Vergata n. 254 del 20.03.2018 con la quale è stato attribuito al Prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] l’incarico di Direzione Universitaria della UOC di Chirurgia Toracica; b) dell’allegato B del 01.03.2018 alla Deliberazione del Direttore Generale della Fondazione Policlinico Tor Vergata n. 254 del 20.03.2018 avente ad oggetto “Avviso per manifestazione d’interesse finalizzata al conferimento dell’incarico di Direzione Universitaria della UOC Chirurgia Toracica – Individuazione del responsabile dell’incarico da parte del Direttore Generale per la successiva intesa con il Rettore ai sensi del comma 8 dell’articolo 5 del Regolamento per l’affidamento e la valutazione degli incarichi dirigenziali a direzione universitaria”, con il quale, senza alcuna congrua motivazione, veniva individuato il Prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] per il conferimento dell’incarico di Direzione Universitaria della UOC di Chirurgia Toracica; c) dell’allegato A alla Deliberazione del Direttore Generale della Fondazione Policlinico Tor Vergata n. 254 del 20.03.2018 avente ad oggetto “Contenuto e descrizione dell’attività – Graduazione dell’incarico” [#OMISSIS#] parte in cui non prevede criteri preventivamente stabiliti per il conferimento dell’incarico di Direzione Universitaria della UOC di Chirurgia Toracica; d) ove necessario e per quanto di ragione del Regolamento per l’affidamento e la valutazione degli incarichi dirigenziali a responsabilità universitaria, approvato con Deliberazione del C.d.A. della Fondazione Policlinico Tor Vergata del 02.02.2018, e dell’Atto Aziendale approvato con DCA n. U00029 del 30/012018 e il Protocollo d’Intesa Università Tor Vergata Regione Lazio approvato con delibera DCA n. 00501 del 27/11/2017 ove interpretati nel senso di consentire la deroga alle regole per le procedure selettive per l’affidamento dell’incarico di Responsabile di Struttura Complessa; e) ove lesivo e per quanto di ragione, della Deliberazione del Direttore Generale della Fondazione Policlinico Tor Vergata n. 73 del 30.01.2018, avente ad oggetto “esiti valutazioni collegi tecnici”, [#OMISSIS#] parte in cui effettua la valutazione del personale universitario; f) ove lesivo e per quanto di ragione, dell’Avviso per acquisizione di manifestazione d’interesse finalizzata al conferimento dell’incarico di Direzione Universitaria della UOC di Chirurgia Toracica del 12.02.2018, [#OMISSIS#] parte in cui non prevede una specifica procedura comparativa per il conferimento dell’incarico di Direttore della UOC di Chirurgia Toracica; g) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e, comunque, connessi.; nonché per l’accertamento
del diritto del ricorrente al conferimento dell’incarico di Direzione Universitaria della UOC di Chirurgia Toracica della Fondazione Policlinico Tor Vergata di Roma.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e di Fondazione Ptv Policlinico Tor Vergata e di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca e di Universita’ degli Studi Roma Tor Vergata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021 la dott.ssa Chiara [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il proposto gravame il ricorrente, Professore associato presso l’Ateneo in epigrafe individuato e dirigente medico presso il Policlinico universitario ivi indicato, riferendo in via preliminare di aver partecipato – unitamente ad altri due candidati – alla procedura indetta con Avviso pubblicato sul [#OMISSIS#] web del Policlinico per l’acquisizione della manifestazione d’interesse finalizzata al conferimento dell’incarico di Direzione Universitaria della UOC di Chirurgia Toracica, impugnava gli atti connessi alla suddetta procedura
conducente al conferimento dell’incarico ad altro candidato, diverso dal ricorrente medesimo.
2. Il ricorso proposto è affidato a tre motivi di doglianza.
2.1. Con il primo motivo – rubricato “I. Violazione di legge – Violazione art. 5, comma 5 d.lgs. 517/99 – Violazione art. 15, comma 7 bis d.lgs. 502/92 e della relativa disciplina della Regione Lazio di attuazione (DRG n. 174 del 10/07/2013 e s.m.i.) – Violazione art. 42 L.R. Lazio n. 26/2007” – parte ricorrente, assumendo l’operatività [#OMISSIS#] fattispecie in rilievo della disciplina procedurale posta dal comma 7 bis dell’articolo 15 del d.lgs. n. 502/1992 e dalle disposizioni regionali di attuazione, censura la mancata applicazione delle previsioni invocate, lamentando che nel [#OMISSIS#] di specie non avrebbe avuto luogo il procedimento selettivo ivi prescritto in quanto il conferimento dell’incarico sarebbe avvenuto tramite una scelta diretta, all’esito di una mera valutazione istruttoria.
2.2. Con il secondo motivo di gravame – rubricato “II. Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost. – Violazione L. 241/90” – parte ricorrente sostiene, per la denegata ipotesi in cui non fosse ritenuta applicabile alla fattispecie controversa la disciplina contemplata dal comma 7 bis dell’art. 15 del d.lgs. n. 502/1992 (invocata nell’ambito del primo motivo di ricorso), l’illegittimità degli atti gravati comunque per la natura “destrutturata” della modalità operativa seguita per il conferimento dell’incarico dirigenziale, lamentando in proposito la pretermissione dei principi generali – ricavabili dalle previsioni, anche di rango costituzionale, indicate in rubrica – che sovraintendono al legittimo conferimento, ad un pubblico dipendente (quale è un docente universitario, ai sensi di quanto disposto dal d.lgs. n. 165/2001), di pubblici incarichi e di pubbliche funzioni, all’interno di un rapporto di lavoro con un soggetto che svolge funzioni pubbliche.
2.3. Con il terzo motivo di doglianza – rubricato “III. Violazione di legge – violazione della l. n. 241/1990 e ss.mm.ii. – Violazione art. 3 e 97 della Costituzione – Violazione e falsa applicazione dei principi sul [#OMISSIS#] procedimento – Violazione del principio di trasparenza – Eccesso di potere per disparita’ di trattamento – travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – contraddittorieta’ – illogicita’ – iniquita’- ingiustizia manifesta” – parte ricorrente denuncia in primo luogo la violazione dell’obbligo di motivazione e la carenza istruttoria, sostenendo che le ragioni alla base dell’individuazione del candidato ritenuto idoneo al conferimento dell’incarico sarebbero state esposte in via meramente assertiva, difettando l’indicazione di elementi di valutazione a supporto della scelta effettuata da cui desumere l’effettivo svolgimento di una ponderazione comparativa delle qualità professionali e delle conoscenze tecniche dei singoli aspiranti.
Lamenta, inoltre, l’illegittimità degli atti gravati per eccesso di potere in quanto il giudizio in favore del candidato scelto come destinatario dell’incarico risulterebbe fondato su una circostanza di fatto – autodichiarata dal candidato stesso [#OMISSIS#] domanda di manifestazione di interesse – viceversa non sussistente.
2.4. Parte ricorrente insiste dunque per l’annullamento degli atti gravati in accoglimento del proposto gravame.
3. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il controinteressato, la Regione Lazio e la Fondazione Policlinico Tor Vergata, depositando rispettiva memoria difensiva con la quale è stata eccepita in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione amministrativa.
4. Alla [#OMISSIS#] di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la Sezione ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare resa da parte ricorrente con dichiarazione riportata a verbale.
5. In vista dell’udienza pubblica fissata per la trattazione nel merito del ricorso a fronte delle istanze di prelievo depositate dal ricorrente, il controinteressato e la Fondazione Policlinico di Tor Vergata hanno depositato rispettiva documentazione e memoria.
5.1. Parte ricorrente ha depositato memoria di replica.
5.2. Il Ministero dell’Università e della Ricerca e l’Ateneo di Tor Vergata si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso, depositando documentazione.
6. All’udienza pubblica del 7 luglio 2021 fissata per la trattazione nel merito del ricorso, nel corso della discussione orale – come riportato a verbale – parte ricorrente ha informato il Collegio circa la pendenza del giudizio presso il Tribunale di Roma la cui trattazione è fissata il 18.01.2022, avanzando richiesta di un rinvio successivo a tale data e chiedendo altresì la compensazione delle spese data la peculiarità della vicenda; le parti resistenti hanno chiesto che la causa fosse trattenuta in decisione insistendo per il difetto di giurisdizione.
6.1. Al [#OMISSIS#] della discussione orale la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Il Collegio preliminarmente ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione amministrativa formulata dalle parti resistenti, in linea con il più recente orientamento giurisprudenziale maturato in punto di giurisdizione relativamente alle controversie riguardanti le procedure dirette all’attribuzione di incarichi di direzione di strutture complesse (UOC) del Servizio Sanitario Nazionale ai sensi dell’articolo 15 d.lgs. n. 502/1992 (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, sent. 18 aprile 2019, n. 2531, nonché TAR Lazio, Roma, sez. III quater, sent. 17 [#OMISSIS#] 2021, n. 5776), pronunciatosi anche con specifico riguardo alle procedure di conferimento dell’incarico di “direzione universitaria” di una UOC, coincidente con l’ipotesi oggetto della presente fattispecie controversa (in proposito, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 24 [#OMISSIS#] 2018, n. 5867, non appellata), nel cui contesto è stata riconosciuta l’appartenenza delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.
7.1. Al riguardo, si ritiene di poter richiamare ai sensi dell’art. 74 c.p.a. il pertinente contenuto della sentenza del Consiglio di Stato n. 2351/2019, sopra citata, condividendo le ragioni ivi esposte a sostegno del radicamento della giurisdizione ordinaria, come di seguito riportate:
“In base alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, la selezione per l’affidamento dell’incarico di direttore di struttura complessa non integra un concorso in senso tecnico, anche perché si articola secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario operata dal direttore generale della Azienda, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali (cfr. SS.UU. 17 febbraio 2017, n. 4227; 9 [#OMISSIS#] 2016 n. 9281).
Il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del [#OMISSIS#] amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal [#OMISSIS#] ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075).
Tale orientamento è stato seguito anche dalla Sezione, che ha già affermato che le controversie attinenti ad una procedura di selezione idoneativa e non concorsuale avviata da una Azienda sanitaria per il conferimento di un incarico dirigenziale, di dirigente di struttura complessa, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del [#OMISSIS#] ordinario. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli tramite il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una [#OMISSIS#] individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’ idoneità. … La giurisprudenza della Cassazione, seguita sul punto anche da questo Consiglio, ha … anche affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Azienda sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale, al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (Cassazione SS UU, 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304) …”.
7.2. Ad una diversa conclusione in punto di giurisdizione non può pervenirsi sulla base della circostanza inerente alla qualità di Professore universitario in capo al ricorrente, considerata l’inerenza dell’incarico oggetto di conferimento al rapporto di lavoro instaurato con il Policlinico universitario avente ad oggetto lo svolgimento dell’attività assistenziale, riconducibile all’ambito di pertinenza della giurisdizione ordinaria.
In proposito il Collegio intende richiamarsi alle considerazioni illustrate [#OMISSIS#] sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5883/2015, nel cui contesto è stato evidenziato – in linea con l’orientamento espresso in materia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – che:
“… le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari ed aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerente allo svolgimento presso questi di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del [#OMISSIS#] amministrativo per rientrare in quella del [#OMISSIS#] ordinario quale [#OMISSIS#] del lavoro (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 15.2.2007, n. 3370).
Le SS.UU. hanno più volte chiarito che “appartiene alla giurisdizione del [#OMISSIS#] ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al [#OMISSIS#] ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale” (v. Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10406; S.U.15-5-2012 n. 7503, cfr. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 26960, Cass. S.U. 15-2-2007 n. 3370).
La giurisdizione ordinaria … si estende a tutti gli atti relativi alla gestione del rapporto di lavoro con le aziende ospedaliere (cfr. ad es. Cass. SS.UU. 6/5/2013 n. 10406 …”.
8. In definitiva, per le ragioni illustrate il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la cognizione al competente [#OMISSIS#] ordinario, davanti al quale la causa potrà essere riproposta nei termini e con gli effetti previsti dall’art. 11, comma 2, c.p.a.
8.1. In proposito, tra l’altro, emerge dagli atti di causa e dalla documentazione depositata in giudizio che relativamente alla fattispecie controversa analogo ricorso – contenente censure sostanzialmente coincidenti a quelle articolate nell’ambito del presente gravame – è stato già proposto dall’odierno ricorrente innanzi al [#OMISSIS#] ordinario ex art. 414 c.p.c., come confermato dallo stesso ricorrente nel corso della discussione orale.
9. Le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti in ragione della peculiarità delle questioni affrontate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di
giurisdizione in favore del [#OMISSIS#] ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a.
Spese di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di consiglio del giorno 7 luglio 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Chiara [#OMISSIS#], Referendario, Estensore
L’ESTENSORE Chiara [#OMISSIS#]
IL [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL SEGRETARIO
Pubblicato il 07/01/2022