TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12 gennaio 2017, n. 468

La sentenza costitutiva di annullamento di un regolamento amministrativo, in quanto generale ed astratto, ne procura l’eliminazione dall’ordinamento con effetti erga omnes ed ex tunc, derogando, dunque, alla regola generale recata dall’art. 2909 c.c., secondo cui “la sentenza fa stato tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa” e, quanto ai limiti soggettivi del giudicato, da un lato, l’estensione ultra partes della sentenza, di annullamento del regolamento si spiega in quanto il carattere generale ed indivisibile dell’atto normativo non consente il frazionamento del suo contenuto e trova, pertanto, applicazione il principio dell’effeicacia ultra partes della pronuncia caducatoria generalmente applicato agli atti a contenuto inscindibile e, dall’altro, l’estensione soggettiva del relativo giudicato risponde a istanze di certezza giuridica, garantendo che l’atto normativo, dichiarato illegittimo, non sia più applicato dall’amministrazione, essendo la sua natura, sostanzialmente unitaria, incompatibile con un’applicazione limitata soltanto ad alcuni destinatari, ovvero solo a quelli che non hanno preso parte al relativo procedimento e, quanto, invece, ai limiti oggettivi del giudicato, il problema principlae è quello di verificare quale sia la sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto presupposto, ossia il regolamento, si rilfette sull’atto successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non impugnati, tuttavia, tempstivamente da parte del diretto interessamento.

N. 00468/2017 REG.PROV.COLL.
N. 06035/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6035 del 2016, proposto da: 
[#OMISSIS#] Alicino, [#OMISSIS#] Andreassi, Chiara Baglione, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Ceriani Sebregondi, [#OMISSIS#] Ciavola, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Giacomelli, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Guarini, [#OMISSIS#] Misuraca, Oliva Muratore, [#OMISSIS#] Palazzotto, [#OMISSIS#] Pasquero, [#OMISSIS#] Pennati, [#OMISSIS#] Tonghini, [#OMISSIS#] Villante, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] C.F. CLGRRT68T28A345B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi n. 35/B; 
contro
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12; 
Agenzia Nazionale di Valutazione del Sistema Universitario e della Ricerca e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio; 
nei confronti di
[#OMISSIS#] Navone, non costituito in giudizio; 
per l’esecuzione
del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Lazio sez III bis n. 13121/2015;
 e per l’annullamento
del silenzio su istanza di intervento in autotutela;
 Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 FATTO e DIRITTO
Considerato che i ricorrenti hanno dedotto:
– di avere partecipato alla procedura di Abilitazione Scientifica Nazionale per il conseguimento dell’idoneità alla funzione di professore universitario di prima e seconda fascia per i settori concorsuali di rispettivo interesse nelle tornate 2012 e 2013, e, pur avendo riportato tre giudizi favorevoli su cinque dei componenti delle rispettive commissioni, sono stati dichiarati non idonei in applicazione dell’art. 8, comma 5, del D.P.R. n. 222/2011 che disponeva, al riguardo, che “la commissione delibera a maggioranza dei quattro spinti dei componenti”;
– che, con la sentenza n. 13121 del 20.11.2015 – confermata in sede di appello con la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 470 del 5.2.2016 – la sezione, nel pronunciarsi sul ricorso rg. n. 10978/2015, proposto da un altro candidato alla abilitazione dichiarato non idoneo pur avendo riportato tre giudizi favorevoli su cinque, ha dichiarato “illegittimo l’art. 8, comma 5, del D.P.R. n. 222/2011, secondo il quale la Commissione delibera a maggioranza dei quattro quinti dei componenti, anziché a maggioranza dei componenti, come del resto previsto dalla previgente normativa (v., da ultimo, art. 9, comma 9, del D.Lg.vo n. 164/2006) “, e ne ha disposto l’annullamento in uno con il “giudizio negativo collegiale” con espresso riconoscimento del “conseguente conseguimento dell’abilitazione a professore di prima fascia da parte dell’interessato”;
– che l’esecuzione della predetta sentenza, tanto più in ragione della suindicata motivazione, avrebbe dovuto indurre il M.I.U.R. a intervenire, anche in via di autotutela, per ritirare tutti i giudizi di non idoneità fondati sull’applicazione della norma regolamentare annullata (postulante la maggioranza qualificata dei 4/5) e per riconoscere il conseguimento della idoneità a coloro che avevano riportato tre giudizi favorevoli su cinque, in forza dell’estensione degli effetti dell’annullamento a tutti i possibili destinatari (ancorché non parti di quel giudizio) quali, appunto, gli odierni ricorrenti che avevano partecipato alla procedura riportando tre giudizi favorevoli su cinque, secondo il noto principio secondo cui l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto generale, quale quello regolamentare annullato, ha efficacia retroattiva erga omnes, con l’effetto ripristinatorio e confermativo, nella specie, della applicazione della regola generale della maggioranza di tre voti favorevoli su cinque per il conferimento dell’abilitazione;
– che gli stessi hanno chiesto al M.I.U.R. di procedere in autotutela al ritiro delle valutazioni di “non abilitazione” adottate dalle rispettive Commissioni giudicatrici con il voto favorevole dei 3/5 e al riconoscimento dell’avvenuto conseguimento delle abilitazioni, anche alla luce dell’orientamento espresso dallo stesso M.I.U.R. con la nota dell’ 11 febbraio 2016, con la quale venivano date direttive alle Commissioni per 1’A.S.N. nel senso di limitare l’effetto erga omnes del giudicato sull’annullamento della norma regolamentare, escludendo solo i “provvedimenti emessi antecedentemente all’annullamento de quo nei confronti di candidati che non abbiano tempestivamente proposto ricorso” e, quindi, individuando, di converso, nella “proposizione del ricorso” il discrimen per la piena tutela della posizione sostanziale vantata dai candidati;
Considerato che, pertanto, i ricorrenti hanno dedotto, al riguardo, la violazione del principio dell’effetto conformativo derivante dall’annullamento degli atti ad effetti intrinsecamente indivisibili. Violazione del principio di effettività della tutela (art. 1 c.p.a.) secondo cui le decisioni del Giudice Amministrativo (anche non definitive) devono produrre conseguenze coerenti in capo a tutti gli interessati anche se non parti del giudizio, la violazione e la mancata applicazione dell’effetto retroattivo erga omnes dell’annullamento della norma regolamentare di cui all’art. 8, comma 5, del D.P.R. n. 222/2011 (maggioranza dei 4/5) disposto dalla sentenza n. 13121 del 20.11.2015 del Tar del Lazio, Sez. III bis, confermata con decisione del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 470 del 5.2.2016 nonché l’eccesso di potere per disparità di trattamento, per illogicità, per contraddittorietà e per ingiustizia manifeste e la violazione dell’art. 3 Cost.;
Considerato che, in particolare, i ricorrenti hanno dedotto che, nella specie, il combinarsi dei tre citati effetti implica che l’annullamento della norma regolamentare sulla maggioranza qualificata (4/5) comporta il ripristino retroattivo erga omnes della regola generale della maggioranza semplice (3/5), sicché tutti i giudizi collegiali di non idoneità assegnati in applicazione del regime annullato a candidati che abbiano riportato tre giudizi favorevoli su cinque devono considerarsi travolti dalla caducazione di detto regime e il M.I.U.R. deve conformarsi intervenendo, anche in autotutela, per convertirli in sede ricognitiva in giudizi di idoneità, senza necessità di alcuna rinnovazione della valutazione;
Considerato che, in via subordinata, i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento del silenzio del M.I.U.R. formatosi sulle istanze di autotutela presentate dai ricorrente, deducendo la violazione e/o falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione nonché degli artt. 31 e 117 c.p.a. con riferimento all’art. 2, comma 2, della legge n. 241/1990;
Considerato che, con la memoria del 23.9.2016, i ricorrenti hanno ribadito quanto dedotto nel ricorso introduttivo, insistendo ai fini del suo accoglimento sulla domanda principale di ottemperanza e richiamando, al fine, la giurisprudenza di cui da ultimo e, in particolare, la sentenza n. 9666/2016 della sezione terza di questo Tribunale, con la quale è stata riconosciuta la [#OMISSIS#] erga omnes della sentenza n. 13121 del 20.11.2015 di questa sezione;
Considerato che il ricorso è infondato nel merito per le considerazioni che seguono:
– la pretesa sostanziale azionata da parte ricorrente è quella dell’estensione del giudicato di annullamento discendente dalla sentenza del C.d.S. n. 470 del 2015 ai giudizi di non abilitazione fondati sul voto favorevole di tre commissari e su quello negativo dei restanti due commissari;
– al riguardo, si rileva che la sentenza del C.d.S. n. 470 del 2015 ha confermato l’annullamento di una norma contenuta in un atto normativo di rango secondario, stabilendo, conseguentemente, in modo implicito, la regola della maggioranza assoluta per tutte le deliberazioni delle Commissioni nazionali per l’abilitazione scientifica nazionale;
– quanto alle conseguenze che derivano dal predetto annullamento, si rileva che:
— mentre, per le procedure abilitative che sono ancora aperte, non può esservi dubbio che il quadro normativo applicabile sia stato inciso dalla decisione del Consiglio di Stato e, pertanto, le Commissioni di cui sopra dovranno necessariamente conformarsi a esso con l’ulteriore conseguenza che, nelle procedure abilitative ancora in corso, in relazione alle quali, pertanto, gli atti della procedura non siano ancora stati approvati formalmente da parte dell’amministrazione, le Commissioni dovranno attenersi al principio secondo cui, in presenza della maggioranza qualificata dei tre quinti dei giudizi individuali favorevoli, il candidato deve ritenersi abilitato;
— invece, ci si deve chiedere se, e in quali termini, la sentenza di cui trattasi possa produrre effetti giuridici anche nei confronti delle procedure abilitative che sono ormai concluse, e nell’ambito delle quali l’abilitazione scientifica non è stata attribuita proprio in virtù del voto contrario di soli due commissari;
– quanto a quest’ultima ipotesi, appare necessario distinguere due diversi piani di indagine, il primo, che assume [#OMISSIS#] prettamente processuale, attiene agli eventuali effetti diretti della sentenza di cui trattasi mentre, invece, il secondo, riconducibile all’ambito operativo sostanziale dell’amministrazione, attiene proprio alle autonome iniziative che l’Amministrazione può adottare sulla base della richiamata sentenza:
— quanto al primo piano di indagine, si rileva che, per [#OMISSIS#] giurisprudenza, la sentenza costitutiva di annullamento di un regolamento amministrativo, in quanto atto generale ed astratto, ne procura l’eliminazione dall’ordinamento con effetti erga omnes ed ex tunc, derogando, dunque, alla regola generale recata dall’art. 2909 c.c., secondo cui “la sentenza fa stato tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa” e, quanto ai limiti soggettivi del giudicato, da un lato, l’estensione ultra partes della sentenza di annullamento del regolamento si spiega in quanto il carattere generale e indivisibile dell’atto normativo non consente il frazionamento del suo contenuto e trova, pertanto, applicazione il principio dell’efficacia ultra partes della pronuncia caducatoria generalmente applicato agli atti a contenuto inscindibile e, dall’altro, l’estensione soggettiva del relativo giudicato risponde a istanze di certezza giuridica, garantendo che l’atto normativo, dichiarato illegittimo, non sia più applicato dall’amministrazione, essendo la sua natura, sostanzialmente unitaria, incompatibile con un’applicazione limitata soltanto ad alcuni destinatari, ovvero solo a quelli che non hanno preso parte al relativo procedimento e, quanto, invece, ai limiti oggettivi del giudicato, il problema principale è quello di verificare quale sia la sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto interessato;
– con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che, secondo un primo orientamento, più radicale, opera l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione degli stessi, mentre, invece, secondo un opposto e prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati, attesa la loro definitività per effetto della decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva, comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela, qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo divenuto oramai inoppugnabile;
Considerato che il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti definitivi;
Considerato che, pertanto, un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un regolamento deve rinvenirsi nei rapporti già esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes dell’annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”, ne consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie di atti e provvedimenti alcune volte già da anni pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze, con la conseguenza che l’annullamento di cui trattasi non è in grado di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della sentenza e fondati sul voto contrario di soli due commissari;
Considerato che le argomentazioni che precedono sono svolte con precipuo riferimento alla situazione dell’interessato che non abbia impugnato nei termini decadenziali di legge il giudizio di inidoneità al conseguimento dell’abilitazione fondato sulla base del mancato raggiungimento della maggioranza qualificata di cui ai 4/5 e di cui al comma 5 dell’art. 8 del d.P.R. n. 222/2011 che è stato appunto annullato definitivamente con la sentenza del C.d.S. n. 470 del 2016, deve, altresì, rilevarsi che, un problema peculiare si potrebbe porre, invece, solo nell’ipotesi in cui il giudizio di non abilitazione sia stato, in effetti, impugnato in sede giurisdizionale e il relativo giudizio non si sia, tuttavia, ancora definitivamente concluso qualora, tra gli specifici motivi di censura, non sia stato articolato anche quello concernente l’illegittimità del criterio della maggioranza qualificata di cui al comma 5 dell’articolo 8 del d.P.R. n. 222 del 2011, atteso che, si potrebbe, infatti, ritenere, al riguardo, che, attesa la persistente vigenza nel giudizio amministrativo del principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., il Collegio eventualmente adito non possa accertare l’invalidità di un provvedimento sulla base di un motivo non presente nel thema decidendum;
Considerato che, nella fattispecie, tuttavia, non sembra ricorrere la predetta ipotesi, atteso che parte ricorrente si è limitata a evidenziare al riguardo, e solo in sede di trattazione orale del ricorso, che i singoli ricorrenti hanno, in realtà, tutti impugnato in sede giurisdizionale il proprio giudizio negativo, senza che, allo stato, sia dato sapere se nei relativi ricorso il predetto motivo di ricorso fosse stato articolato;
Considerato che, anche l’istanza formulata in via subordinata deve essere respinta siccome infondata in quanto il comma 1 dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 dispone, nel testo modificato dall’art. 1, comma 38, L. 6 novembre 2012, n. 190, che “1. Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.” e, da quanto esposto, consegue che l’obbligo per l’amministrazione di dare riscontro a un’istanza di un privato anche nel caso in cui la domanda di cui all’istanza predetta presentata sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, di cui al secondo periodo del richiamato comma 1, sussiste, in effetti, esclusivamente nel caso in cui, secondo quanto previsto nel primo periodo che lo precede, il procedimento consegua obbligatoriamente a un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio;
Considerato che, tuttavia, nel caso in cui l’istanza del privato abbia a oggetto la sollecitazione dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione, non sussiste, per la predetta amministrazione, pacificamente, alcun obbligo di dare avvio al relativo procedimento, avuto riguardo al consolidato orientamento giurisprudenziale nella materia atteso che i poteri amministrativi di autotutela sono espressione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale e, pertanto, a eventuali istanze volte a sollecitare l’esercizio di siffatto potere non può che essere riconosciuta una funzione meramente sollecitatoria, inadeguata a determinare l’obbligo di provvedere e, quindi, a configurare ipotesi di silenzio inadempimento, utili per la proficua proposizione del rimedio giurisdizionale offerto dall’art. 117 D.Lgs. n. 104/2010 (cfr., da ultimo, C.d.S., Sez. V, 4 maggio 2015, n. 2237; T.A.R. Lazio – Roma, sez. II bis, 9.6.2015, n. 8108; TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 13 gennaio 2015, n. 44; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 20 marzo 2014, n. 458; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 14 giugno 2012, n. 2826);
Considerato che se, pertanto, è vero che, se il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trova di fronte ad un provvedimento inoppugnabile e può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, tuttavia, dall’altro, è anche vero che l’amministrazione, a fronte della domanda di riesame del privato, non ha, appunto, alcun obbligo di rispondere (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4374; Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; Id., sez. IV, 7 luglio 2014, n. 3426; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 23 maggio 2014, n. 1437) e che, pertanto, da tutto quanto esposto consegue che, nella fattispecie, non sussisteva, pertanto, alcun obbligo per l’amministrazione di provvedere esplicitamente sull’istanza di parte ricorrente;
considerato che il ricorso deve essere respinto siccome infondato nel merito ma che si ravvisano, data la peculiarietà della fattispecie, giusti motivi per disporre tra le parti costituite la compensazione delle spese del presente giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Savoia, Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere 
Pubblicato il 12/01/2017