Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA In sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 619 del 2017, proposto da: Universita’ degli studi di Catania, in persona del rettore p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Palermo, via [#OMISSIS#] D'[#OMISSIS#], 5; contro [#OMISSIS#] Lo [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Palermo, via [#OMISSIS#] Giusti, 1; nei confronti di [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], non costituita in questo giudizio; sul ricorso numero di registro generale 684 del 2017, proposto da: [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] Sala, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due in Palermo, via [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], 10; contro [#OMISSIS#] Lo [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Palermo, via [#OMISSIS#] Giusti, 1; nei confronti di Universita’ degli studi di Catania, in persona del rettore p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Palermo, via [#OMISSIS#] D'[#OMISSIS#], 5; per la riforma, in entrambi gli appelli: della sentenza del tribunale amministrativo regionale Sicilia – Sez. Staccata di Catania: Sezione I n. 1100/2017, resa tra le parti, concernente la procedura selettiva per la chiamata a professore di I fascia per il settore concorsuale 09/Hl – settore scientifico-disciplinare ING-INF/05 presso il dipartimento di Ingegneria elettrica, elettronica e informatica dell’Universita’ degli studi di Catania, approvato con decreto rettorale n. 1555 del 9 [#OMISSIS#] 2016. Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di [#OMISSIS#] Lo [#OMISSIS#]; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]; 1. Con decreto rettorale del 9 [#OMISSIS#] 2016 e’ stata bandita la procedura di selezione ai sensi dell’art. 24, comma 6, della legge n. 240/2010, per la chiamata di un professore di prima fascia per il settore concorsuale 09/H1, richiesta dal dipartimento del settore-disciplinare ING-INF/05. Per quanto piu’ rileva in questa sede, nel bando si prevedeva che non potessero partecipare coloro che avevano un grado di parentela o di affinita’ entro il quarto grado con un professore di prima o di seconda fascia appartenente allo stesso dipartimento richiedente l’attivazione della procedura di chiamata. Alla procedura hanno partecipato le docenti di seconda fascia [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Lo [#OMISSIS#], la prima risultando vincitrice e, infine, con decreto del 31 ottobre 2016, nominata professore di prima fascia con decorrenza giuridica dal giorno dopo. 2. La prof. [#OMISSIS#] Lo [#OMISSIS#] ha impugnato gli atti della procedura, deducendo la violazione dell’art. 18, comma l lettera b) e c), legge n. 240/2010 sul rilievo che il marito della prof.ssa [#OMISSIS#], il prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], appartenesse allo stesso dipartimento e sul presupposto che la previsione di legge del rapporto di parentela e di affinita’ ricomprendesse anche il rapporto di coniugio. 3. Il Tar, con sentenza n. 1100/2017, ha giudicato il ricorso fondato, reputando che fosse possibile interpretare estensivamente, applicandola alla fattispecie in questione, la [#OMISSIS#] di legge di cui al citato art. 18 ed il conseguente divieto. Da qui la necessita’ di escludere dalla procedura la prof.ssa [#OMISSIS#] e di chiamare in sua vece la prof.ssa Lo [#OMISSIS#]. 4. L’Universita’ di Catania ha proposto un primo appello, iscritto al nr. 619/2017, avverso la sentenza eccependo la tardivita’ del ricorso originario, nonche’ l’erroneita’ della pronuncia in ordine all’applicazione alla specifica procedura in contestazione, disciplinata dall’art. 24, comma 6, dell’art. 18 della legge n. 240/2010, trattandosi di una ipotesi di incompatibilita’ avente per definizione carattere tassativo. Ha inoltre sostenuto come, a monte, la scelta di bandire un posto per il settore 09/H1 fosse dipesa in massima parte dai titoli prodotti dalla prof.ssa [#OMISSIS#], sicche’ la sua esclusione avrebbe comportato l’impossibilita’ stessa di bandire la procedura. Infine ha censurato il capo di sentenza recante l’accertamento m ordine alla fondatezza della pretesa della prof. Lo [#OMISSIS#] ad essere chiamata. 5. La prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] ha presentato un secondo appello, con un distinto ricorso iscritto al nr. 684/2017, avverso la medesima sentenza, ricostruendo in premessa la tipologia della procedura esperita, eccependo nuovamente l’inammissibilita’ dell’originario ricorso, nel merito deducendo la violazione, con la sentenza, degli articoli 18 e 24 della legge n. 240/2010. 6. Si e’ costituita in entrambi i ricorsi la prof.ssa [#OMISSIS#] Lo [#OMISSIS#], replicando con articolate memorie difensive, anche per quanto concerne l’applicazione delle regole di incompatibilita’ alla procedura di cui all’art. 24, comma 6, richiamando precedenti del Consiglio di Stato e del CGARS sul punto. 7. Depositate ulteriori memorie difensive, all’udienza dell’11 gennaio 2018 entrambi gli appelli sono passati in decisione. 8. Gli appelli debbono essere riuniti, ai sensi dell’art. 96, comma l, c.p.a., essendo proposti contro la stessa sentenza. 9. Deve essere esaminata preliminarmente l’eccezione di irricevibilita’, per tardivita’, del ricorso di primo grado, riproposta dall’Universita’ con il primo motivo di appello e dalla prof.ssa [#OMISSIS#] con il secondo motivo del suo appello. Si assume che sarebbe stato onere della prof.ssa Lo [#OMISSIS#] impugnare immediatamente il bando, con cui era stata indetta la procedura selettiva qui in contestazione (chiamata dei docenti in servizio presso l’ateneo, a [#OMISSIS#] dell’art. 24, comma 6, legge n. 240/2010, sul duplice e convergente rilievo per cui nel bando non era riportata la preclusione ovvero il divieto di partecipazione di cui all’art. 18, comma l, lettera b), [#OMISSIS#] periodo, della legge n. 240/2010, riferito anche al coniuge; e, data la particolare natura della procedura di cui al citato art. 24, non era dubitabile che alla stessa avrebbe partecipato la prof.ssa [#OMISSIS#]. Sicche’, assume in particolare l’Universita’, non solo [#OMISSIS#] vietava (testualmente) alla prof.ssa [#OMISSIS#] di partecipare alla procedura ma, data la natura della stessa e i titoli in possesso della [#OMISSIS#], la prof.ssa Lo [#OMISSIS#] «non avrebbe potuto aspirare a vincere il concorso» e di tale ineluttabile [#OMISSIS#] sarebbe dovuta essere «da subito ben consapevole» (v. appello a p. 6). Il ragionamento dell’Universita’, per quanto concerne la piu’ volte enfatizzata particolarita’ della procedura di chiamata diretta di cui all’art. 24, comma 6, legge n. 240/2010 e’ ulteriormente sviluppato [#OMISSIS#] memoria di costituzione nel giudizio n. 648/2017, dove si sottolinea come all’origine della vicenda vi sia stata l’assegnazione da parte del Consiglio di amministrazione dell’ateneo di «tre punti organico da destinare a tali selezioni», per poi giungere alla selezione di tre settori concorsuali sulla base del metodo scientifico dei settori medesimi. Ai fini di tale valutazione – sostiene sempre l’Universita’, come anche la difesa della prof.ssa [#OMISSIS#] nel primo motivo del suo appello – l’individuazione del settore di concorso 09/H1, «Sistemi di elaborazione delle informazioni», sarebbe avvenuto in funzione e grazie all’apporto delle ricerche e dei titoli scientifici proprio della prof.ssa [#OMISSIS#]. Il che, sottintende l’appellante, ne avrebbe reso sicura la partecipazione al concorso e certa la sua [#OMISSIS#]. Il ragionamento nel suo insieme, confutato con vigore dalla difesa della prof.ssa Lo [#OMISSIS#], non persuade il Collegio. Va ribadito, in primo luogo, il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il bando, data la sua natura di atto endo-procedimentale avente carattere generale,· non costituisce di regola un atto immediatamente lesivo, tale da far sorgere un onere di immediata impugnazione. Peraltro, anche quando sia possibile predicarne l’immediata lesivita’, cio’ avviene in ragione e a motivo sempre e soltanto di eventuali clausole escludenti (o comunque ostative ad una partecipazione consapevole ed effettiva) in esso ricomprese, tali da far presagire come del tutto scontata la propria ([#OMISSIS#]) esclusione dalla procedura o comunque l’inutilita’ della partecipazione ad essa; ma non con riguardo alle altrui ammissioni, in gara o al concorso, la cui impugnazione, prima ancora che la procedura faccia il suo corso e giunga a conclusione con l’approvazione della graduatoria, non solo non costituisce un onere ma neppure una facolta’. Con la conseguenza che un eventuale ricorso proposto direttamente contro il bando o avverso immediatamente l’ammissione di un altro partecipante sarebbe giudicato inammissibile. Le eccezioni previste dal legislatore, come ad esempio in tema di procedure di affidamento di contratti pubblici al lume dell’art. 120 comma 2-bis del c.p.a., dove l’ omessa impugnazione delle (altrui) ammissioni preclude la facolta’ di far valere l’illegittimita’ dei successivi atti, hanno carattere tassativo e costituiscono un numerus clausus, di cui, lungi dal teorizzarne l’estensione ad altri ambiti di materia, parte della dottrina e della giurisprudenza ne affermano piuttosto la dubbia coerenza con il sistema costituzionale ed euro-unitario della tutela in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione (v., da [#OMISSIS#], tribunale amministrativo regionale [#OMISSIS#], ordinanza 88/2018). A tutto questo si deve aggiungere come l’intero ragionamento dell’Universita’ assume, come certi, fatti che all’avvio del procedimento erano ancora solamente possibili, a tutto concedere probabili: nell’ordine, la scelta della prof.ssa [#OMISSIS#] di partecipare alla procedura, e il giudizio della Commissione che il suo fosse il profilo da preferire in termini di merito. Opinare diversamente, in termini di automatismo (della sequenza: indizione, partecipazione e valutazione), significherebbe negare in radice l’esistenza di una fase istruttoria nel procedimento posto in essere, svilendo il ruolo della commissione giudicatrice e, piu’ in generale, la funzione stessa della selezione. 10. Una volta disattesa l’eccezione di irricevibilita’ del ricorso di primo grado e quindi il primo motivo dell’appello, il Collegio passa ora ad esaminare i motivi secondo e terzo dei due appelli con i quali, in termini pressoche’ coincidenti, e’ dedotta l’erroneita’ della sentenza per violazione e falsa applicazione degli articoli 18, comma l, lettera b) e c) e 24 della legge n. 240/2010. Va premesso, per una migliore comprensione della vicenda, come non sta contestato il rapporto di coniugio tra la prof.ssa [#OMISSIS#], che ha preso parte alla procedura di selezione per la chiamata di un professore di prima fascia richiesta dal dipartimento di Ingegneria elettrica, elettronica e informatica dell’Universita’ di Catania, e il prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], docente di prima fascia e decano del medesimo dipartimento appena citato. Ne’ e’ contestato dall’Universita’, ne’ sarebbe invero contestabile, che nel bando del 9 [#OMISSIS#] 2016 (art. 2), e prima ancora nel regolamento d’ateneo del 7 febbraio 2014 (art. 14, comma 3), fosse stato mutuato e ripreso dalla [#OMISSIS#] di legge il divieto di partecipare anche alla procedura per chiamata diretta – di «coloro i quali, alla data di presentazione della domanda, abbiano un grado di parentela o di affinita’ entro il quarto grado compreso con un professore appartenente alla struttura didattica che richiede l ‘attivazione della procedura, o con il rettore, o con il direttore generale o con un componente del Consiglio di amministrazione dell’ateneo». Tale divieto, come gia’ detto, corrisponde pressoche’ alla lettera alla previsione di legge, racchiusa all’art. 18, comma l, lettera b) della legge n. 240/2010, secondo cui «ai procedimenti per la chiamata, di cui al presente articolo, non possono partecipare coloro che abbiano un grado di parentela o di affinita’, fino al quarto grado compreso, con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell’ateneo». Una previsione di divieto che gia’ il legislatore espressamente estende al conferimento degli assegni di ricerca, alla stipulazione dei contratti di cui all’art. 24, e piu’ in generale ancora, con formula di chiusura, a «contratti a qualsiasi titolo erogati dall’ateneo»; e che questo Consiglio ha gia’ reputato applicabile ai procedimenti per chiamata diretta (v. C.G.A. n. 417/2016, come anche la pressoche’ coeva Cons. St., VI, n. 4704/2016). Se questo e’ l’ambito oggettivo della disposizione, quel che e’ contestato e’, piuttosto, l’ambito soggettivo del divieto, ovvero l’interpretazione estensiva che ne ha offerto il [#OMISSIS#] di primo grado con la sentenza impugnata, ritenendo che – per riprendere un passaggio cruciale della motivazione – «se la ratio della [#OMISSIS#] e’ quella di evitare l’ingresso nelle strutture universitarie o la progressione in carriera dei soggetti legati da vincoli di parentela cosi’ stretta, con coloro che gia’ vi appartengono, da far presumere che la loro chiamata possa essere influenzata in maniera determinante dalle relazioni che legano il parente o l’affine del candidato con altri componenti della struttura di appartenenza, allora e’ evidente che tale ratio ricorra anche, e soprattutto, nel [#OMISSIS#] di coniugio». Detta interpretazione estensiva, invocata gia’ in primo grado dall’originaria ricorrente, e’ fermamente avversata dalle difese delle parti appellanti, sottolineando la natura tassativa e derogatoria del divieto di legge come, piu’ in generale, delle cause di incompatibilita’ previste a [#OMISSIS#] titolo dall’ordinamento, di cui sarebbero possibili interpretazioni solamente e strettamente testuali, a [#OMISSIS#] degli articoli 12 e 14 disp. prel. codice civile. Se queste sono le contrapposte tesi di parte, il Collegio non ignora come, [#OMISSIS#] stessa direzione percorsa dal [#OMISSIS#] di primo grado, constano altri precedenti, anche [#OMISSIS#] giurisprudenza di secondo grado (v., in particolare, Cons. St., VI, n. 1270/2013; tribunale amministrativo regionale Lazio, Roma, n. 11393/2015, tribunale amministrativo regionale Campania, Napoli, n. 2748/2013, tribunale amministrativo regionale Abruzzo, l’Aquila n. 703/2012) che motivano sul rilievo per cui la familiarita’, tra giudicante e giudicato, che la legge valuta in contrasto con il principio di uguaglianza e con la par condicio tra i candidati, sarebbe «della massima intensita’ nel [#OMISSIS#] del coniuge» (Cons. St., 1270/2013 cit.); e irragionevole sarebbe quindi che sia causa di incompatibilita’ il rapporto di affinita’, che e’ con i parenti del coniuge, e non anche il rapporto di coniugio. Si tratta, tuttavia, di un indirizzo che non puo’ definirsi consolidato e che non assurge a diritto vivente, a fronte del quale questo Collegio reputa preminente, sul piano testuale, la considerazione per cui in linea di principio membri della famiglia possono essere il coniuge, i parenti e gli affini e, con tale considerazione, la consapevolezza della nota differenza, nel Codice civile, tra coniugio e parentela e tra coniugio e affinita’. Di [#OMISSIS#] non sfugge al Collegio come l’affinita’ presupponga il rapporto di coniugio, come senza il matrimonio non vi sarebbe alcun vincolo fra una persona e i parenti del suo coniuge; reputa tuttavia che al risultato manifestamente irragionevole che si determina in ragione della lacuna normativa – che non fa menzione del coniuge, accanto a parenti e affini, come anche non fa menzione delle unioni civili e delle convivenze ai sensi della legge n. 76/2016 – non si possa ovviare per via interpretativa, ostandovi: da un lato il carattere e la natura della disposizione di legge che qui si vorrebbe applicare, che ponendo un limite alla liberta’ di accesso ai concorsi pubblici (incidendo, in definitiva, anche sulla liberta’ di ricerca di un lavoro), ha portata tassativa e non puo’ essere applicata fuori dei casi espressamente contemplati;
dall’altro lato il complessivo tessuto ordinamentale, in cui le cause di esclusione dalla partecipazione a procedure concorsuali, fondate su presumibili conflitti di interessi, devono costituire l’extrema ratio cui ricorrere solo quando non siano possibili altri strumenti per evitare il conflitto di interessi (v. in altro ambito, ma con portata di principi generali di derivazione europea, gli articoli 42, 67, comma 2, e 80, comma 5, lettera d) ed e), decreto legislativo n. 50/2016). Sicche’, reputa il Collegio che la sola via per rimediare ad una simile lacuna, che appare del tutto priva di ragionevolezza ed incompatibile con la logica del sistema, sia quella di dubitare della legittimita’ costituzionale della [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] parte in cui non vieta di partecipare ai procedimenti per la chiamata (anche, se non prima di tutto) a coloro che sono in rapporto di coniugio con un professore appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione dell’ateneo. L’evidente omogeneita’ della situazione del coniuge rispetto a quella dei parenti e degli affini postula un eguale trattamento, in assenza di qualsiasi valida ragione che giustifichi una diversita’ di disciplina (v., ex multis, Corte costituzionale n. 99/1997, 144/1983, 110/1975). Una simile questione, preordinata ad una pronuncia che in ragione dell’uguaglianza e dell’imparzialita’, ricomprenda nel disposto normativa dell’art. 18, comma 1, lettera b) citato, anche il rapporto di coniugio (e le unioni civili nonche’ le convivenze), oltre ad essere non manifestamente infondata per tutte le ragioni sin qui evidenziate, non potendosi in questo [#OMISSIS#] invocare la discrezionalita’ del legislatore, in riferimento [#OMISSIS#] articoli 3 e 97 della Costituzione, per violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza buon andamento e imparzialita’, e’ anche rilevante ai fini della decisione. Cio’ sul rilievo per cui, nel [#OMISSIS#] di specie, ad onta del suo collocamento a riposo (ad effetti differiti) con decreto rettorale del 18 febbraio 2016, il coniuge della prof.ssa [#OMISSIS#] alla data del bando e per tutto lo svolgimento della procedura di chiamata prestava ancora servizio presso il dipartimento, come dimostra il fatto che fosse presente e partecipe al consiglio di dipartimento del 26 ottobre 2016, dal quale si assento’ quando si tratto’ di votare sulla proposta di chiamata della moglie a professore di prima fascia, per poi rientrare subito dopo (v. il verbale di cui al doc. 6 allegato al ricorso di primo grado). A fronte della presenza in servizio sino al 1° novembre 2016, ove il divieto fosse declinabile anche nei confronti del coniuge, quale soluzione strettamente obbligata sul piano costituzionale, pena altrimenti una manifesta e ingiustificata disparita’ di trattamento e il sacrificio dell’imparzialita’ proprio in quei casi in cui il suo rispetto parrebbe piu’ urgente, e’ quindi evidente che la prof.ssa [#OMISSIS#] non avrebbe potuto partecipare alla procedura per la chiamata, a conferma della prospettazione della originaria ricorrente in primo grado. 11. Non potendosi definire ora l’esito del giudizio, [#OMISSIS#] da esaminare la domanda cautelare avanzata con l’appello sia dall’Universita’ di Catania che dalla prof.ssa [#OMISSIS#], che il Collegio reputa di accogliere limitatamente al capo della sentenza con cui, annullata la chiamata della [#OMISSIS#], si afferma altresi’ l’obbligo dell’ateneo di «disporre la chiamata della ricorrente». Si intende quindi che, [#OMISSIS#] pendenza del giudizio di costituzionalita’, non dovra’ procedersi all’assunzione come professore di prima fascia di nessuno dei due candidati parti in causa. 12. Alla luce delle considerazioni che precedono, i giudizi qui riuniti [#OMISSIS#] sospesi in attesa della definizione del giudizio incidentale di legittimita’ costituzionale, disponendosi la rimessione della questione alla Corte costituzionale. Ogni altra statuizione in rito e nel merito e’ riservata all’esito del procedimento davanti alla Corte costituzionale.

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 8 febbraio 2018, n. 63

Procedura concorsuale posto Professore universitario-Rapporto di coniugio-Questione di legittimità costituzionale