N. 05324/2021REG.PROV.COLL.
N. 00505/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 505 del 2021, proposto da
Unicusano – Universita’ degli Studi [#OMISSIS#]’ [#OMISSIS#] – Telematica Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, viale [#OMISSIS#], 14;
contro
Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 00547/2021, resa tra le parti, concernente accertamento e declaratoria del silenzio assenso formatosi sull’istanza avanzata alla amministrazione resistente con il decreto rettorale n. 1538 del 26 gennaio 2018 con il quale è stata disposta la chiamata diretta per l’insegnamento di diritto penale (SSD/G1-ius17), del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], in uno con la prevista richiesta di [#OMISSIS#] osta nonché per il conseguente accertamento dell’obbligo di provvedere
alla iscrizione nel ruolo dei professori universitari ordinari per l’insegnamento di diritto penale (SSD/G1-ius17), del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#].
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2021 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame l’università Unicusano odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 547 del 2021 del Tar Lazio, di declaratoria di irricevibilità e di rigetto del gravame originario; quest’[#OMISSIS#] era stato proposto dalla stessa università per l’annullamento dell’atto con il quale il Ministero odierno appellato le avrebbe ingiunto di annullare il provvedimento di chiamata diretta del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Ayo alla copertura del posto di professore di Diritto penale nel Settore Scientifico Disciplinare G1 – ius 17, nonché per accertamento e declaratoria del silenzio assenso formatosi sull’istanza avanzata all’amministrazione resistente con il decreto rettorale n. 1538 del 26 gennaio 2018 con il quale è stata disposta la predetta chiamata diretta.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante richiamava i vizi di prime cure, censurando le argomentazioni poste a base della declaratoria di irricevibilità della sentenza appellata, con i seguenti motivi.
Il Ministero appellato si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
Con ordinanza n. 988 del 2021 veniva accolta la domanda cautelare al fine di garantire la continuità didattica.
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2021 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. La presente controversia ha ad oggetto la sentenza con cui il Tar Lazio ha in parte dichiarato irricevibile ed in parte respinto l’originario ricorso.
In particolare, veniva dichiarato tardivo il ricorso proposto [#OMISSIS#] parte proposta l’annullamento del provvedimento datato 28 gennaio 2019 con il quale il Ministero odierno appellato ingiungeva all’università appellante di annullare il provvedimento di chiamata diretta del Prof. Alì [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] per la copertura del posto di Professore Ordinario di diritto penale (ssd ius/17), adottato da Unicusano ai sensi della legge n. 230 del 2005 con decreto rettorale n. 1538 del 26 gennaio 2018. Veniva respinto il ricorso [#OMISSIS#] parte proposta per la declaratoria del silenzio assenso formatosi sull’istanza avanzata al Ministero con lo stesso decreto rettorale predetto di chiamata diretta.
2. La completa disamina delle questioni dedotte impone un riassunto della fattispecie controversa.
2.1 In linea di fatto, dall’esame della documentazione in atti emerge la seguente ricostruzione. Con nota ricevuta in data 27 settembre 2017 l’Università odierna appellante presentava al Ministero odierno appellato la proposta di chiamata diretta del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] su posto di Professore Ordinario nel SC 12/G1 – SSD IUS/17, ai sensi dell’articolo 1, comma 9 della Legge 230/2005, in quanto studioso stabilmente impegnato all’[#OMISSIS#] in attività di ricerca o insegnamento a livello universitario da almeno un triennio, ricoprente una posizione accademica equipollente a quella di Professore Ordinario in Istituzione universitaria estera, cioè presso l’Università di Mogadiscio – Somalia.
2.2 In seguito a tale istanza, il Ministero con nota prot. 12856 del 31 ottobre 2017 chiedeva alla commissione nominata per l’espletamento delle procedure ASN nel settore concorsuale 12/G1, il prescritto parere in ordine alla proposta di chiamata previa valutazione del profilo scientifico del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e adeguatezza dello stesso rispetto alla posizione di Professore Ordinario per la quale l’Ateneo formulava la proposta. Nelle more del procedimento, il Ministero in via istruttoria accertava (anche con nota dell’ateneo del 23 novembre 2017) che il prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] era già inquadrato presso la stessa Università telematica proponente la chiamata diretta, quale professore straordinario a tempo determinato ai sensi dell’art. 1, comma 12, L. 230/2005, con contratto triennale decorrente dal 15 aprile 2016 e avente [#OMISSIS#] il 14 aprile 2019. Pertanto, ritenendo che la stabile posizione ricoperta presso l’Università stessa in qualità di professore straordinario fosse incompatibile con lo stabile impegno quale studioso presso l’Istituzione universitaria estera, il Ministero, con nota prot. 15000 del 13 dicembre 2017 comunicava l’avvio del procedimento in autotutela volto all’annullamento della richiesta di parere formulata alla commissione ASN per il settore 12/G1; [#OMISSIS#] stessa nota l’amministrazione chiariva che la disciplina di cui all’art. 1, comma 9, L. 230/2005 era diretta a consentire il rientro in Italia di studiosi stabilmente impegnati all’[#OMISSIS#] in attività di ricerca e di docenza e dunque non poteva essere impiegata per la stabilizzazione di studiosi già strutturati nel sistema universitario italiano, per i quali, si dovevano porre in essere le ordinarie procedure previste per l’immissione in ruolo dei docenti universitari.
2.3 Successivamente, con nota prot. 6263 del 18 dicembre 2017 l’Università odierna appellante, forniva controdeduzioni dichiarando: di aver inteso chiamare un professore ordinario stabilmente incardinato in una Università estera e in possesso dei titoli equipollenti: che la chiamata diretta di cui all’art. 1, comma 9, L. 230/2005 non poteva intendersi destinata a consentire unicamente il rientro in Italia di studiosi stabilmente impegnati all’[#OMISSIS#], in quanto il programma di rientro in Italia dei c.d. cervelli era rivolto unicamente [#OMISSIS#] “studiosi che abbiano già svolto per chiamata diretta autorizzata dal MIUR nell’ambito del programma di rientro dei cervelli un periodo di almeno tre anni di ricerca e di docenza nelle università italiane…” e non anche alle figure di studiosi stabilmente impiegati all’[#OMISSIS#], cui apparteneva il prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]; che per la chiamata diretta neppure era necessaria l’acquisizione del parere da parte della commissione ASN, richiesto unicamente per la chiamata diretta degli studiosi di chiara fama; che il professore in questione aveva già ottenuto l’abilitazione all’insegnamento nel proprio paese di provenienza; di volere autonomamente procedere all’immissione in ruolo del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#].
2.4 In risposta, il Ministero adottava il provvedimento di cui alla nota prot. n. 1. del 2 gennaio 2018: nel ribadire l’impossibilità di considerare il prof. Alì [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] come uno studioso stabilmente impiegato all’[#OMISSIS#], risultando lo stesso già strutturato presso l’ateneo a far data dal 15.04.2016, annullava in autotutela la nota 12856/2017, concernente la richiesta di parere alla commissione ASN per il settore 12/G1 – diritto penale, sulla chiamata diretta del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#].
2.5 Peraltro, l’università odierna appellante adottava il decreto rettorale n. 1538 del 26 gennaio 2018, disponendo la chiamata “diretta” del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], quale professore ordinario di diritto penale a far data dal 1 novembre 2017, dando atto nelle premesse che il MIUR non aveva dato riscontro alla richiesta di [#OMISSIS#] osta alla chiamata e che, pertanto, sulla stessa doveva ritenersi formato il silenzio assenso
2.6 A fronte di tale atto il Ministero, con nota direttoriale n. 2940 del 6 marzo 2018, diffidava l’[#OMISSIS#] ad adottare ogni necessario provvedimento in autotutela volto ad eliminare i [#OMISSIS#] di illegittimità relativi alla chiamata in ruolo del prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], procedendo alla revoca del decreto rettorale n. 1538 del 26 gennaio 2018. Al contempo, non dava seguito alla registrazione del decreto e alla iscrizione del prof. [#OMISSIS#] nel ruolo dei professori ordinari.
2.7 Con nota n. 767 del 16 gennaio 2019 l’università intimava il Ministero a dare seguito [#OMISSIS#] adempimenti conseguenti alla chiamata. A tale richiesta il MIUR dava riscontro con nota direttoriale n. 1616 del 28 gennaio 2019, indirizzata per opportuna conoscenza all’Autorità nazionale anticorruzione, ribadendo che la proposta di chiamata formulata dall’ateneo nei riguardi del prof. [#OMISSIS#] doveva ritenersi inammissibile in quanto contraria al dettato normativo e alla ratio dell’istituto, e per l’effetto, il decreto rettorale n. 1538 del 26 gennaio 2018 che aveva dato seguito alla stessa doveva ritenersi illegittimo.
2.8 A fronte di tali atti il ricorso proposto in prime cure impugnava il diniego datato 28 gennaio 2019 e chiedeva l’accertamento del silenzio assenso formatosi
2.9 Il Tar concludeva nei termini predetti, di tardività della domanda di annullamento e di infondatezza di quella tesa ad ottenere l’accertamento del formarsi del silenzio assenso.
3. Preliminarmente, [#OMISSIS#] esaminate le censure dedotte avverso la declaratoria di irricevibilità del ricorso originario; secondo la prospettazione appellante, il provvedimento a contenuto dispositivo e conclusivo del procedimento è quello del quale si è chiesto l’annullamento con il ricorso originario e cioè il provvedimento ministeriale del 28 gennaio 2019 il quale non può in alcun modo essere inteso come provvedimento meramente confermativo di altro precedente.
3.1 Dall’analisi dell’atto richiamato emerge come lo stesso sia stato emanato in risposta alla diffida con cui l’università odierna appellante chiedeva al Ministero di procedere [#OMISSIS#] adempimenti normativamente previsti per l’iscrizione nel ruolo dei professori ordinari del docente in questione. In particolare, nel respingere tale diffida, il Ministero ribadiva l’illegittimità della chiamata diretta come esplicata negli atti datati 13 dicembre 2017, 2 gennaio 2018 e 6 marzo 2018. Anche [#OMISSIS#] parte esplicativa ulteriore la nota non fa altro che richiamare la scansione degli atti pregressi ed i relativi argomenti, senza aggiungere alcun elemento istruttorio o valutativo ulteriore, rispetto a quanto già evidenziato nelle precedenti note circa l’illegittimità della chiamata diretta.
3.2 Appare pertanto corretta la qualificazione dell’atto impugnato (l’unico entro i termini decadenziali, stante la notifica del ricorso originario in data 11 febbraio 2019) in termini di mera conferma di atti precedenti, nei termini condivisibili argomentati dalla sentenza impugnata.
3.3 In linea generale, nell’ordinamento giuridico vigente il discrimine tra un atto amministrativo meramente confermativo (e perciò non impugnabile) e un atto di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini di decadenza) dev’essere identificato nell’adozione dell’atto successivo sulla base di una nuova istruttoria e in esito a una rinnovata ponderazione degli interessi, con la duplice conseguenza che non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, il provvedimento la cui adozione sia stata preceduta da un riesame, sulla base di una ulteriore verifica istruttoria e di una nuova valutazione degli interessi implicati, della situazione che aveva condotto alla precedente determinazione (con il corollario della sua autonoma impugnabilità); al contrario, dev’essere qualificato come atto meramente confermativo quello in cui l’Amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame, si sia limitata a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria. Altrimenti opinando ogni ulteriore istanza o diffida porterebbe con sé l’inammissibile conseguenza di riaprire i termini di impugnazione, in illogico contrasto con la natura decadenziale degli stessi.
3.4 Nel [#OMISSIS#] di specie, la determinazione definitiva ministeriale è contenuta negli atti precedenti: in primo luogo, nel provvedimento di autotutela del 2 gennaio 2018, qualificato formalmente tale dalla p.a. procedente ed avente anche sostanziale funzione di determinazione conclusiva di annullamento della indicata attivazione per l’ottenimento dell’abilitazione in capo al docente in questione; in secondo luogo, nel provvedimento datato 6 marzo 2018, conseguente alla autonoma determinazione universitaria di chiamata diretta di cui al decreto rettorale 26 gennaio 2018 (in evidente forzatura rispetto alla determinazione ministeriale n. 1 2018 predetta), in cui il Ministero ha con chiarezza istruito e motivato le proprie definitive conclusioni, legate alla disciplina di cui all’art. 1 comma 9 della legge n. 230 del 2005 ed all’avvenuta stipulazione di un precedente contratto fra l’Università in questione ed il medesimo docente (come correttamente concluso dal Tar).
3.5 Appare pertanto evidente come la nota impugnata in prime cure, lungi dal contenere alcuna nuova istruttoria o valutazione, abbia costituito unicamente la ennesima ripetizione di elementi già noti, a fronte della reiterata forzatura tentata dall’università.
4. Ad analoghe conclusioni negative deve giungersi rispetto al secondo ordine di censure, con cui parte appellante ripropone gli argomenti a sostegno del verificarsi del silenzio assenso. In particolare, [#OMISSIS#] prospettazione qui riproposta, la natura indiscutibilmente pubblicistica della odierna appellante in ordine [#OMISSIS#] atti e ai provvedimenti da essa posti in essere in materia di reclutamento del personale docente, comporta la necessaria applicazione dell’art. 17 bis della legge 241 del 1990 (applicabile [#OMISSIS#] formulazione vigente “ratione temporis”) in forza del quale “nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o [#OMISSIS#] osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o [#OMISSIS#] osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente; trascorso detto [#OMISSIS#] senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il [#OMISSIS#] osta, lo stesso si intende acquisito”.
4.1 In proposito, assume rilievo dirimente l’assenza della qualificazione in termini pubblicistici dell’università odierna appellante, sia in termini formali (trattandosi di organismo di forma pacificamente privata) sia in termini sostanziali, stante il necessario coinvolgimento dell’autorità pubblica ministeriale al fine di attivare il richiesto inquadramento del docente.
4.2 In ogni [#OMISSIS#], la giurisprudenza della sezione ha già avito modo di evidenziare come il silenzio assenso ex art. 17-bis cit. non riguardi la fase istruttoria del procedimento amministrativo, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium; per l’effetto, l’Amministrazione procedente è comunque tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, alla stregua delle relative risultanze, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’Amministrazione co-decidente; una volta conclusa l’istruttoria e definito lo schema di provvedimento da porre a base della successiva fase decisoria, occorre che, da un lato, l’Amministrazione interpellata agisca tempestivamente, manifestando prontamente le proprie perplessità sullo schema di provvedimento ricevuto, rappresentando eventuali esigenze istruttorie o adottando espressamente il proprio avviso su quanto richiesto, e, dall’altro, l’Amministrazione procedente valuti comunque l’interesse pubblico affidato alla cura dell’Amministrazione interpellata in ipotesi rimasta inerte, assumendo, all’esito della formazione del silenzio assenso ex art. 17-bis, una decisione conclusiva del procedimento (comunque necessaria) che tenga in debita considerazione anche l’interesse pubblico sotteso all’atto di assenso implicitamente acquisito (cfr. a ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 14 luglio 2020, n.4559).
4.3 Nel [#OMISSIS#] di specie, la proposta di chiamata diretta, presentata in data 27 settembre 2017 ai sensi dell’art. 1 comma 9 l. 230 cit., non può qualificarsi come oggetto di codecisione.
In proposito, come parimenti evidenziato dalla giurisprudenza della sezione, nel procedimento di cui all’art. 1, comma 9 cit., a tenore del quale le università possono coprire posti di professore ordinario e associato con chiamata diretta di studiosi impegnati all'[#OMISSIS#], che abbiano conseguito una idoneità accademica di pari livello, è prevista la proposta di chiamata diretta al Ministro che rilascia o rifiuta il [#OMISSIS#] osta, previo parere di una commissione nominata dal Cun. Tale [#OMISSIS#] osta non si qualifica come atto meramente endoprocedimentale la cui emanazione consuma il relativo potere; esso esprime invece una autonoma fase decisionale attribuita al Ministro, in quanto caratterizzata da un momento sia valutativo, riguardo alla proposta ricevuta, che deliberativo in senso pieno, poiché tale da consentire o impedire la prosecuzione del procedimento, non potendo di [#OMISSIS#] l’Università disporre la chiamata se il [#OMISSIS#] osta è rifiutato, con la conseguenza del possibile ritiro in autotutela dell’atto recante il [#OMISSIS#] osta se ritenuti sussistenti i presupposti per un tale intervento (Consiglio di Stato sez. VI, 15 giugno 2010, n.3756).
4.4 Nel [#OMISSIS#] in esame, a fronte della istanza dell’università provata, il Ministero ha esercitato il proprio autonomo potere decisionale predetto, in termini negativi e sulla scorta di una congrua e condivisibile argomentazione, circa l’assenza dei peculiari presupposti di cui alla [#OMISSIS#] invocata. In tale contesto, se per un verso va esclusa in radice l’applicabilità dell’invocato silenzio assenso, per un altro verso [#OMISSIS#] la possibilità per l’università appellante di perseguire altre strade, previste dall’ordinamento (salva la verifica dei relativi necessari presupposti), diverse da quella definita negativamente dal Ministero attraverso reiterati provvedimenti non tempestivamente impugnati.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va respinto.
Sussistono giusti motivi, a fronte della posizione del docente coinvolto e stante la conseguente determinazione cautelare, per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di consiglio del giorno 8 luglio 2021 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL SEGRETARIO
Pubblicato il 14/07/2021
