Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2018, n. 287

La sentenza di cognizione, quando viene in rilievo un’attività discrezionale, non sempre, in ossequio al principio di separazione dei poteri, accerta pienamente il rapporto, con la con conseguenza che l’amministrazione può porre in essere, dopo il giudicato, anche un’attività che presenta profili nuovi non oggetto di accertamento giurisdizionale. L’unico limite è rappresentato dal divieto di elusione del giudicato, ossia una specifica attività dell’amministrazione che, sotto le mentite spoglie di esercitare il residuo potere amministrativo, sia in effetti unicamente rivolta ad aggirare , al fine di porlo nel nulla, il dictum giudiziale della sentenza ottemperanda.

N. 00287/2018REG.PROV.COLL.
N. 03373/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3373 del 2017, proposto da: 
[#OMISSIS#] Cattani, rappresentato e difeso dagli avvocati Germana Cestari e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Papadia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Papadia in Roma, via Catanzaro, 9; 
contro
Università degli Studi Padova, in persona del rappresentante legale della società, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per l’ottemperanza
della sentenza n. 5214 del 2015 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato. 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Padova e di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2017 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Papadia e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] dell’Avvocatura Generale dello Stato.
FATTO e DIRITTO
1.– Il prof. Cattani [#OMISSIS#] ha presentato, nel 2012, domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore di prima fascia nel settore Filosofia Teoretica 11/C1.
La commissione ha espresso una valutazione negativa di non idoneità.
Il prof. Cattani ha proposto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, rilevando l’inadeguatezza della motivazione finale di non idoneità espressa nonostante i giudizi sui titoli e sulle pubblicazioni fossero stati positivi, nonché la disparità di trattamento con altri candidati.
2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 16 ottobre 2014, n. 10404, ha rigettato il ricorso, rilevando come il giudizio fosse sorretto da adeguata motivazione e, in particolare, fosse stato evidenziato come le pubblicazioni presentate dal candidato dovessero ritenersi «parzialmente congruenti con il settore concorsuale di riferimento».
3.– Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5214 del 2015, ha accolto l’appello rilevando che l’inadeguatezza della motivazione si ravvisa in relazione a due profili strettamente connessi.
In relazione ad un primo profilo, si è sottolineato nella sentenza, la commissione, nel giudizio collegiale, ha espresso una valutazione di non idoneità a seguito della valutazione di titoli e pubblicazioni dalla quale non emergono elementi negativi. L’unico aspetto di criticità messo in rilievo è stato quella relativo alla “parziale pertinenza” delle pubblicazioni al settore di riferimento. Ma tale aspetto, si è rilevato con la sentenza di cognizione, non è da solo sufficiente a giustificare il giudizio finale sia perché nello stesso giudizio collegiale esso assume [#OMISSIS#] incidentale sia perché, alla luce dei criteri che la stessa commissione si è data, la “parziale pertinenza” non ha una [#OMISSIS#] negativa assorbente.
In relazione ad un secondo profilo, questo Consiglio ha messo in rilievo come due commissari su cinque hanno espresso un giudizio positivo di idoneità. In questi casi il dovere di motivazione della commissione, volta a superare tale dissenso, assume una maggiore pregnanza. 
La sentenza, nella parte conclusiva, ha rilevato come l’amministrazione statale, in esecuzione della sentenza in esame, «dovrà procedere alla rivalutazione della posizione dell’appellante mediante la nomina di una diversa commissione giudicatrice che dovrà tenere conto degli effetti conformativi derivanti dalla sentenza stessa».
7.– L’odierno ricorrente ha proposto ricorso in ottemperanza, rilevando come la nuova commissione abbia espresso un giudizio negativo di non idoneità che viola il vincolo derivante dal giudicato. In particolare, si afferma come la commissione non avrebbe dovuto procedere ad una rivalutazione dell’intera posizione del ricorrente ma avrebbe dovuto limitarsi ad emendare il giudizio dai due vizi prospettati nella sentenza di cognizione e ritenerlo, conseguentemente idoneo. 
8.– Il ricorso non è fondato.
La sentenza di cognizione, quando viene in rilievo un’attività discrezionale, non sempre, in ossequio al principio di separazione dei poteri, accerta pienamente il rapporto, con la con conseguenza che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’amministrazione può porre in essere, dopo il giudicato, anche un’attività che presenta profili nuovi non oggetto di accertamento giurisdizionale. L’unico limite è rappresentato dal divieto di elusione del giudicato – ossia una specifica attività dell’amministrazione che, sotto le mentite spoglie di esercitare il residuo potere amministrativo, sia in effetti unicamente rivolta ad aggirare , al fine di porlo nel nulla, il dictum giudiziale della sentenza ottemperanda – che però, nel caso di specie, né può considerarsi essere stato puntualmente dedotto, né comunque è dato ravvisare (peraltro, vertendosi in materia di annullamento di una valutazione per difetto motivazionale, lo spazio concretamente residuante per un provvedimento elusivo sarebbe intrinsecamente alquanto ridotto).
La fase successiva al giudicato è soggetta, pertanto, ad un doppio parametro di validità.
La parte “vincolata” al giudicato è quella di cui si è occupata specificamente la sentenza di cognizione e dunque, nella specie, il vizio di motivazione concretamente riscontrato.
La parte lasciata “libera” dal giudicato deve essere conforme alla legge, il che implica, astrattamente, che le parti “nuove” del potere esercitato potrebbero essere oggetto di impugnazione in sede di cognizione.
In definitiva, l’attività successiva al giudicato deve essere conforme alla “regola giudiziale” e alla “regola legale”. 
Nella fattispecie in esame, la sentenza di cognizione si è limitata a rilevare la sussistenza di profili di inadeguatezza della motivazione sopra evidenziati in corrispondenza alla domanda prospettata dall’appellante. 
L’amministrazione era vincolata, pertanto, a riesercitare il potere senza ripetere tali vizi.
Il vincolo non riguardava aspetti diversi da quelli coperti dal giudicato. 
Nella specie, l’amministrazione non ha violato la “regola giudiziale” in quanto non è incorsa nei vizi riscontrati in sede di giudizio di cognizione.
Nel nuovo giudizio collegiale, infatti, vengono prospettate ragioni nuove a sostegno della non idoneità. In particolare, si afferma che «dall’esame delle pubblicazioni presentate emerge un’attività scientifica incentrata sulle tematiche di Teoria dell’argomentazione, insegnamento tenuto con continuità dal 2001/02 ad oggi, dopo aver svolto nel decennio precedente corsi di poetica e retorica e di filosofia del linguaggio». Si è aggiunto che «si tratta di temi importanti, e svolti con competenza e capacità espositiva, ma senza particolari innovatività concettuali, anche perché prevale quasi sempre l’approccio pragmatico, talvolta anche normativo, trascurando gli aspetti più prettamente speculativi». Si conclude affermando che «la ricerca del candidato, pur collocandosi all’interno di quella che è stata giustamente indicata come la “svolta argomentativa” avviata da Perelmann, lascia emergere soprattutto la preoccupazione etico-pragmatica, più che l’elaborazione speculativa e l’approfondimento critico, essenziali per la prima fascia in un settore come quello della Filosofia teoretica».
In definitiva, da quanto esposto risulta che la commissione ha messo in rilievo profili nuovi che non erano stati oggetto di accertamento giudiziale e dunque il giudicato non è stato violato, né può considerarsi essere stato concretamente eluso. 
9.– La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio di ottemperanza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente giudizio di ottemperanza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] de [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] Mele, Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Pubblicato il 18/01/2018