TAR Campania, Napoli, Sez. II, 26 gennaio 2022, n. 512

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente a oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2, d.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, che si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale.
Ne consegue che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale.
Appartengono all’area regolata dal diritto amministrativo unicamente gli atti riguardanti le materie tassativamente elencate nell’art. 2, comma 1, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n° 165, che: 1) contengono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; 2) individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della relativa titolarità; 3) determinano le dotazioni organiche complessive.
Gli atti organizzativi con i quali viene revocata l’assegnazione di un programma dipartimentale in favore del controinteressato, non rivestono i caratteri propri dell’atto di macro-organizzazione, dal momento che la natura degli atti impugnati è piuttosto espressione di poteri di (micro) organizzazione dell’Azienda Ospedaliera, in quanto tali da considerarsi atti di diritto privato o, comunque, generanti posizioni di interesse legittimo di diritto privato.

N. 00512/2022 REG.PROV.COLL.
N. 02075/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2075 del 2018, proposto da
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Università degli Studi Napoli [#OMISSIS#] II, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], 11;
Azienda Ospedaliera Universitaria “[#OMISSIS#] II”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Del [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], non costituito in giudizio;
nei confronti
per l’annullamento
annullamento: a) della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “[#OMISSIS#] II” n. 144 del 01.03.2018 e del relativo allegato avente ad oggetto “Dipartimenti ed Attività Integrate dell’Azienda Ospedaliera Universitaria [#OMISSIS#] II – Modifiche e/o integrazioni DAI, UOC, UOSD e Programmi interdipartimentali di I fascia. Individuazione UOS e relativi responsabili. Conferma ed attribuzione Responsabilità di Programmi interdipartimentali di I e II fascia. Parziale modifica art. 6 del Disciplinare per l’Organizzazione dei D.A.I. Elezione Comitati D.A.I. e notifica personale afferente ai rispettivi D.A.I.”, mai comunicata al ricorrente, con la quale l’Amministrazione sanitaria ha revocato l’assegnazione del programma dipartimentale “Ulcere Venose” al ricorrente e ha assegnato la U.O.S.D. di Chirurgia Vascolare al Prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] senza procedere ad alcuna valutazione comparativa degli altri candidati; b) ove necessario e per quanto di ragione: i) della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico “[#OMISSIS#] II” n. 229 del 28/03/2017 di approvazione dell’Atto Aziendale (non conosciuta allo stato); ii) della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Universitaria Policlinico “[#OMISSIS#] II” n. 735 dell’11/10/2017 di modifica del Disciplinare dell’Organizzazione dei D.A.I. (non conosciuta allo stato); iii) della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Universitaria Policlinico “[#OMISSIS#] II” n. 788 del 31/10/2017 di affidamento degli incarichi di Direttore dei nuovi D.A.I. (non conosciuta allo stato); iv) della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Universitaria Policlinico “[#OMISSIS#] II” n. 789 del 6/11/2017 (non conosciuta allo stato); c) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e, comunque, connessi; nonché l’accertamento del diritto del ricorrente alla riassegnazione di un Programma Dipartimentale di Chirurgia Vascolare e la conseguente condanna della intimata amministrazione all’attribuzione di un Programma Dipartimentale di I o II fascia al ricorrente Chirurgia Vascolare.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Napoli [#OMISSIS#] II e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “[#OMISSIS#] II”; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2022 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso introduttivo del giudizio il Prof. [#OMISSIS#] ha chiesto l’annullamento, unitamente ad altri atti presupposti, della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “[#OMISSIS#] II” n. 144 del 01.03.2018 con la quale l’Amministrazione revocava l’assegnazione del programma dipartimentale “Ulcere Venose” al ricorrente e assegnava la direzione della U.O.S.D. di Chirurgia Vascolare al controinteressato Prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], chiedendo, altresì, l’accertamento del diritto
del ricorrente a vedersi riassegnato un Programma Dipartimentale di I o II fascia.
Avverso gli atti gravati sono stati svolti i seguenti motivi di diritto:
1) si lamenta, in primo luogo, che l’Amministrazione resistente avrebbe adottato i provvedimenti in oggetto senza corredarli di idonea motivazione e senza preventivamente notiziarne il ricorrente;
2) si deduce, ancora, che con la delibera nr. 144/2018 sarebbe stata assegnata la U.O.S.D. di Chirurgia Vascolare al Prof. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], senza procedere ad alcuna selezione comparativa che coinvolgesse gli altri candidati, fra cui il ricorrente;
3) si osserva, infine, che il mancato espletamento di una procedura selettiva violerebbe le norme regolamentari, non conosciute, disciplinanti il procedimento di individuazione delle strutture assistenziali e di ricerca da istituire, sopprimere, conservare ed il procedimento di assegnazione degli incarichi di responsabilità di dette strutture.
Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Napoli- [#OMISSIS#] II, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere stati impugnati provvedimenti organizzativi adottati dall’ Azienda Ospedaliera universitaria “[#OMISSIS#] II”, e dunque da un distinto soggetto giuridico.
Si è altresì costituita l’Azienda Ospedaliera evocata in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.
All’udienza in data 19 gennaio 2022 il [#OMISSIS#] ha avvisato le parti, [#OMISSIS#] il disposto dell’art. 73, co. 3, cpa, dell’esistenza di una questione inerente alla giurisdizione idonea a definire il giudizio: la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.
2. La controversia in oggetto esula dai limiti della giurisdizione di cui il [#OMISSIS#] adito risulta munito.
Il ricorrente impugna, infatti, unitamente ad alcuni atti presupposti, la delibera con la quale il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “[#OMISSIS#] II” revocava l’assegnazione in suo favore del programma dipartimentale “Ulcere Venose” in precedenza assegnatogli, e attribuiva la direzione della U.O.S.D. di Chirurgia Vascolare al controinteressato senza procedere ad alcuna valutazione comparativa con altri candidati.
Il ricorrente ha, in particolare, dedotto di essere professore associato dell’Università degli Studi di Napoli “[#OMISSIS#] II”, assegnatario in quanto tale del programma dipartimentale suddetto ai sensi dell’art. 5, comma 4, D. Lgs. 517/97, [#OMISSIS#] che prevede: “Ai professori di prima fascia ai quali non sia stato possibile conferire un incarico di direzione di struttura semplice o complessa, il direttore generale, sentito il rettore, affida, comunque la responsabilità e la gestione di programmi, infra o interdipartimentali finalizzati alla integrazione delle attività assistenziali, didattiche e di ricerca, con particolare riguardo alle innovazioni tecnologiche ed assistenziali, nonché’ al coordinamento delle attività sistematiche di revisione e valutazione della pratica clinica ed assistenziale. La responsabilita’ e la gestione di analoghi programmi puo’ essere affidata, in relazione alla minore complessita’ e rilevanza degli stessi, anche ai professori di seconda
fascia ai quali non sia stato conferito un incarico di direzione semplice o complessa. Gli incarichi sono assimilati, a tutti gli effetti, [#OMISSIS#] incarichi di responsabilita’ rispettivamente di struttura complessa e di struttura semplice. I professori di prima fascia che non accettano gli incarichi di responsabilita’ e di gestione dei programmi di cui al primo periodo del presente comma non possono svolgere funzioni di direzione nell’ambito delle disposizioni attuative del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, limitatamente alle scuole di specializzazione”.
Tanto premesso, e coerentemente con le coordinate tracciate dalla giurisprudenza -anche di questa Sezione-, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile: appartiene, infatti, alla giurisdizione del [#OMISSIS#] ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2, d.lg. 21 dicembre 1999 n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al [#OMISSIS#] ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale (cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 dicembre 2019, n. 8463; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 7 gennaio 2018, n.370; Cons. Stato, sez. III, 17 ottobre 2017, n. 4801; Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10406; S.U.15-5-2012 n. 7503, Cass. S.U. 22-12-2009 n. 26960, Cass. S.U. 15-2-2007 n. 3370).
E’ noto che, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001 n° 165, “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, [#OMISSIS#] che la legge disponga espressamente in senso contrario”. Il nucleo precettivo della disposizione riportata sta nell’estendere al rapporto di pubblico impiego tutto il coacervo di norme applicabili all’impiego privato.
Sono fatte salve, esclusivamente, “le diverse disposizioni contenute nel presente decreto”; precisa l’art. 5, comma 2, del medesimo D.Lgs. 165/2001, che “nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Rimangono pertanto regolati dal diritto privato gli atti di gestione del rapporto di lavoro e le determinazioni per l’organizzazione degli uffici (cd. micro-organizzazione).
Dunque, deve riconoscersi natura amministrativa ai quei soli atti di macro-organizzazione, inerenti il cd. profilo strutturale degli uffici, riguardanti le materie tassativamente elencate nell’art. 2, comma 1, del T.U.: “Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di [#OMISSIS#] rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”. Dunque, appartengono all’area regolata dal diritto amministrativo gli atti che: 1) contengono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; 2) individuano gli uffici di [#OMISSIS#] rilevanza e i modi di conferimento della relativa titolarità; 3) determinano le dotazioni organiche complessive (si veda, in termini, Cons. St., Sez. III, 26 novembre 2015, nr. 5883).
Ne consegue che, in via generale, rientrano [#OMISSIS#] giurisdizione del [#OMISSIS#] amministrativo i soli atti di macro-organizzazione, ricadendo invece [#OMISSIS#] giurisdizione del [#OMISSIS#] ordinario gli atti di micro-organizzazione (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato sez. V 15 luglio 2014 n. 3692; Consiglio di Stato sez. V 03 febbraio 2015 n. 508; Consiglio di Stato sez. V 11 dicembre 2014 n. 6107)
Passando alla disamina della fattispecie in questione, ritiene il Collegio che gli atti organizzativi impugnati, con i quali è stata revocata l’assegnazione di un programma dipartimentale in favore del ricorrente ed è stata attribuita al controinteressato la direzione della U.O.S.D. di Chirurgia Vascolare, non rivestano i caratteri propri dell’atto di macro-organizzazione come in precedenza delineati: la natura degli atti impugnati è piuttosto espressione di poteri di (micro) organizzazione dell’Azienda Ospedaliera e come tali sono sa considerarsi atti di diritto privato, comunque generanti posizioni di interesse legittimo di diritto privato.
In ogni [#OMISSIS#], e quand’anche gli atti in disamina dovessero essere qualificati come di macro-organizzazione, deve darsi conto del fatto che la Cassazione ed il Consiglio di Stato hanno concordemente affermato che la natura privatistica e imprenditoriale delle Aziende sanitarie comporta che non possano essere qualificati come atti di macro organizzazione rilevanti sotto il profilo pubblicistico gli atti di organizzazione delle Aziende, trattandosi di atti comunque espressione del potere privatistico di gestione dell’Azienda, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono (cfr. Cassazione S.S. U.U., 7 dicembre 2016, n. 25048; 4 luglio 2014, n. 15304).
In particolare: “Se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra [#OMISSIS#] giurisdizione del [#OMISSIS#] amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del [#OMISSIS#] ordinario di cui all’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N. Le aziende sanitarie sono aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale. Per una scelta legislativa che il [#OMISSIS#] amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con atti aziendali di diritto privato: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come di diritto privato (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa). In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare di diritto privato, con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere imprenditoriale strumentale, pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 aprile 2016, n. 1631; in senso analogo, Sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3358, sez. III, 18 aprile 2019 n.2531; Cass. Civ. S.S.U.U., n. 2031/2008; n. 17461/2006-ord.; n.15304/2014, n.2531/2016, n.25048/2016; Tar Puglia, Bari, I, n. 1694/2012; Lecce, II, 1591/2013; Tar Campania, Napoli, V, n. 2266/2014 e n. 1202/2013; Tar Lazio, Roma, III, n. 821/2012; Tar [#OMISSIS#] Romagna, I, n. 8401/2010).
Infine, per completezza di disamina, si osserva, quanto al conferimento dell’incarico dirigenziale in favore del controinteressato Prof. [#OMISSIS#], che la giurisprudenza ha a più riprese affermato che il conferimento di incarichi dirigenziali nel settore sanitario rimane sottratto all’espletamento di procedure concorsuali per l’assunzione, tecnicamente intese ed in quanto tali riservate alla giurisdizione del [#OMISSIS#] Amministrativo, ed affidato al compimento di atti di gestione dei rapporti di lavoro coinvolti dalle scelte datoriali, conoscibili dal [#OMISSIS#] Ordinario, coerentemente con la disciplina della privatizzazione dei rapporti di impiego pubblico, la quale si impernia sul principio secondo cui gli atti che si collocano al di sotto della soglia di configurazione strutturale degli uffici pubblici e che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono nel lavoro pubblico, come in quello privato, ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico ma quello dei poteri privati (cfr. Cass. SS UU, 12 marzo 2013, n. 6075; id 10406/2013; Cons. St. 839/2013; Tar Lombardia Milano 2722/2019; T.a.r. Puglia Bari 612/2020; T.a.r. Campania Napoli 370/2018; Tar Abruzzo, Pescara, 23 ottobre 2020, nr.305).
3. Deve, pertanto, essere dichiarato il difetto di giurisdizione del [#OMISSIS#] amministrativo nei confronti dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria, in funzione di [#OMISSIS#] del lavoro; ai sensi dell’art. 11, 2° comma del c.p.a., gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta dalla ricorrente potranno essere fatti salvi, nell’ipotesi in cui il processo sia riproposto innanzi all’Autorità Giudiziaria Ordinaria, entro il [#OMISSIS#] perentorio di 3 (tre) mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.
Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di consiglio del giorno 19 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Primo Referendario [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Referendario, Estensore
L’ESTENSORE [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL SEGRETARIO
Pubblicato il 26/01/2022