TAR Campania, Napoli, Sez. II, 7 febbraio 2022, n. 834

Le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerente allo svolgimento presso questi di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.
Con riferimento ai medici ricercatori e docenti universitari svolgenti attività assistenziale presso aziende e policlinici universitari, le Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato che: a) il rapporto di impiego con l’Università va distinto rispetto al rapporto instaurato con l’Azienda ospedaliera, poiché l’art. 5 comma 2 d.lg. 21 dicembre 1999, n. 517 dispone, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, che si applichino le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale; b) quando la parte datoriale si identifica nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda; c) di conseguenza le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi a oggetto il rapporto con aziende e policlinici universitari, così come lo svolgimento presso questi soggetti di attività assistenziale, sfuggono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e vanno ricondotte al principio generale di cui all’art. 63 comma 1 d.lg. 30 marzo 2001, n. 165, che sottopone al giudice ordinario le predette controversie.
Nel caso di specie, la controversia riguardante il mancato conferimento di un programma assistenziale ex D.lgs 517/1999 presso l’Azienda Ospedaliera Universitaria attiene propriamente allo svolgimento dell’attività assistenziale da parte del docente ed è quindi relativa al rapporto di servizio con l’Azienda Ospedaliera.

N. 00834/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00646/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 646 del 2021, proposto da
[#OMISSIS#] Castoria, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentati e difesi dall’avvocato [#OMISSIS#] Mercogliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della Campania “[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Nicoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Universita’ degli Studi della Campania [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] – Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
per l’annullamento
del diniego sull’istanza di svolgimento di un programma assistenziale ex D.lgs 517/1999 di cui alle note dell’azienda universitaria policlinico L. [#OMISSIS#], entrambe del 4.12.2020 prot. 29949 e di pari contenuto, di tutti gli atti e provvedimenti ad esse anteriori, preordinati e conseguenti, tra cui il protocollo d’intesa e le relative deliberazioni di approvazione in esso richiamati, nonché per l’accertamento del diritto dei ricorrenti all’assegnazione di un programma assistenziale ed a percepire la retribuzione connessa, previo risarcimento dei danni patiti
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della Campania “[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]” e dell’Università degli Studi della Campania [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] – Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2022 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 01.02.2021 i ricorrenti invocano l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe lamentando:
-VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL DGLS 517/1999 ART. 5 COMMI 1 E 4 – ECCESSO DI POTERE PER ELUSIONE DEL GIUDICATO DI QUESTO TAR n. 3442/17 del 23.06.2017 SEZ II – VIOLAZIONE ARTT. 3 E 97 COST.- GENERICITA’ ED ILLOGICITA’ DELLA MOTIVAZIONE- PERPLESSITA’ MANIFESTA- ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO;
I ricorrenti invocano altresì l’accertamento del proprio diritto all’assegnazione di un programma assistenziale ed a percepire la retribuzione connessa, previo risarcimento dei danni patiti.
Premettono i ricorrenti di essere entrambi professori ordinari di patologia generale MED/04 presso la Università degli Studi della Campania [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e di avere richiesto chiesto all’azienda ospedaliera universitaria ed alla stessa seconda Università degli Studi della Campania di ottenere lo svolgimento dell’attività assistenziale e di assegnazione di uno specifico programma correlato, così come previsto dall’art. 5 comma 4 del DGLS 617/1999, oltre al pagamento degli emolumenti previsti dalla legge per tale attività a far data dalla loro nomina a professore ordinario, secondo la disposizione di legge, senonchè l’azienda universitaria con la nota impugnata ha opposto un netto rifiuto, adducendo il mancato inserimento dei ricorrenti nel protocollo d’intesa con l’Università, la saturazione degli organici, la carenza di risorse finanziarie necessarie.
Si sono costituite in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della Campania “[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]” e l’Università degli Studi della Campania [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] invocando il rigetto del ricorso e, all’udienza pubblica del 1°.2.2022, il Collegio, dopo avere eccepito ex art. 73 c.p.a. possibili profili di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, ha trattenuto la causa in decisione.
Ciò posto, osserva il Collegio che il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo, rientrando il presente giudizio nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
Ed invero, le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerente allo svolgimento presso questi di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del g.a. per rientrare in quella del g.o. in funzione di giudice del lavoro.
Occorre premettere che, con riferimento ai medici ricercatori e docenti universitari svolgenti attività assistenziale presso aziende e policlinici universitari, le Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato che: a) il rapporto di impiego con l’Università va distinto rispetto al rapporto instaurato con l’Azienda ospedaliera, poiché l’art. 5 comma 2 d.lg. 21 dicembre 1999, n. 517 dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale; b) quando la parte datoriale si identifica nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda; c) di conseguenza le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi ad oggetto il rapporto con aziende e policlinici universitari e lo svolgimento presso questi soggetti di attività assistenziale sfuggono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e vanno ricondotte al principio generale di cui all’art. 63 comma 1 d.lg. 30 marzo 2001, n. 165, che sottopone al giudice ordinario le predette controversie (Cass., sez. un., 15 maggio 2012, n. 7503; Cass., sez. un., 5 maggio 2011, n. 9847; Cass., sez. un., 22 dicembre 2009, n. 26960; Cass., sez. un., 15 febbraio 2007, n. 3370).
D’altra parte con sentenza n. 5883/2015 anche il Consiglio di Stato ha affermato che le controversie instaurate da ricercatori e docenti universitari aventi ad oggetto il rapporto con Aziende e Policlinici universitari, inerenti allo svolgimento presso questi di attività assistenziale, esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare in quella del giudice ordinario quale giudice del lavoro (cfr. Cass. Civ. SS.UU., 15.2.2007, n. 3370).
Dal canto loro, le SS.UU. hanno più volte chiarito che “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poichè il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale” (v. Cass. S.U. 6-5-2013 n. 10406; S.U.15-5-2012 n. 7503, cfr. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 26960, Cass. S.U. 15-2-2007 n. 3370).
Nel caso di specie, la controversia riguardante il mancato conferimento di un programma assistenziale ex D.lgs 517/1999 presso l’Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della Campania “[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]”, attiene propriamente allo svolgimento dell’attività assistenziale da parte del docente ed è quindi relativa al rapporto di servizio con l’Azienda Ospedaliera.
E’ stato infatti condivisibilmente ritenuto che “Ai sensi dell’art. 3, del d.lgs. 502/1992, come modificato dal d.lgs 229/1999, le USL (cui sono succedute con analoga disciplina le aziende sanitarie) si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, agiscono mediante atti di diritto privato; il direttore generale adotta l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda. Pertanto, diversamente dalle amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atto di diritto privato in coerenza con il carattere imprenditoriale strumentale, con conseguente devoluzione della cognizione degli stessi alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cass. civ. SS.UU., n. 2031/2008; n. 17461/2006-ord.; in senso conforme, Tar Puglia, Bari, I, n. 1694/2012; Lecce, II, 1591/2013; Tar Campania, Napoli, V, n. 2266/2014 e n. 1202/2013; Tar Lazio, Roma, III, n. 821/2012; TAR Emilia Romagna, I, n. 8401/2010)” (così, testualmente, Consiglio di Stato, sez. III, 03/08/2015, n. 3815)”.
Tutta l’attività svolta presso le Aziende sanitarie è di diritto privato, anche gli atti di macro-organizzazione che, invece, per le altre amministrazioni sono espressione di poteri pubblicistici (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 17/10/2017 n 4800).
Considerato che la controversia all’esame del Collegio ha ad oggetto l’accertamento del diritto dei ricorrenti ad ottenere lo svolgimento dell’attività assistenziale e di assegnazione di uno specifico programma correlato, così come previsto dall’art. 5 comma 4 del DGLS 617/1999, oltre al pagamento
degli emolumenti previsti dalla legge per tale attività a far data dalla loro nomina a professore ordinario, deve concludersi, per le ragioni che precedono, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario competente, davanti al quale il processo può essere proseguito.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale il giudizio può proseguire ai sensi dell’art.11 c.p.a. per la salvezza degli effetti
sostanziali e processuali della domanda.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Referendario
L’ESTENSORE [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL PRESIDENTE [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL SEGRETARIO
Pubblicato il 07/02/2022