N. 00002/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00268/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
sezione staccata di Parma (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 268 del 2019, proposto da
Food Evolution S.r.l., in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati [#OMISSIS#] De [#OMISSIS#] e Barbara Savorelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Università degli Studi Parma, in persona del Legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata, in Bologna, via A. Testoni n. 6;
per l’annullamento
della comunicazione trasmessa via PEC in data 11/07/2019, con la quale l’Università degli Studi di Parma ha comunicato l’avvenuta decadenza dell’affidamento alla ricorrente della concessione di gestione dei servizi di caffetteria, ristorazione e foresteria presso il Centro Studi e Archivio situato in Parma, nella Abbazia di Valserena in Paradigna;
di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, ivi compreso, ove occorrer possa, dell’art. 7 del bando di gara, nella parte in cui dovesse essere interpretato nel senso di prevedere che il concessionario presti al Concedente idonee garanzie delle obbligazioni oggetto del contratto, unicamente nella forma di fideiussione bancaria,
e, ove occorrer possa:
per l’annullamento, la declaratoria di inefficacia e/o nullità dell’art. 5 del contratto rep. 1528 del 18/05/2015, vigente inter partes, nella parte in cui dovesse essere interpretato nel senso di prevedere che il concessionario presti al Concedente idonee garanzie delle obbligazioni oggetto del contratto, unicamente nella forma di fideiussione bancaria;
nonché per la condanna dell’Ente resistente al risarcimento in forma specifica mediante continuazione del rapporto concessorio o, in via subordinata, per equivalente economico per gli importi che ci si riserva di quantificare in corso di causa;
e, in ogni caso, per la condanna dell’Ente resistente al risarcimento del danno per il mancato [#OMISSIS#] derivante dalla comunicazione di avvenuta decadenza gravata;
nonché
in via subordinata, per la condanna dell’Ente resistente al pagamento alla ricorrente del valore dei lavori e degli arredi eseguiti nell’ambito del Centro Studi e Archivio della Comunicazione non ancora ammortizzati alla data di decadenza della concessione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi Parma;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
L’Università degli Studi di Parma (di seguito Università), all’esito di una procedura aperta, con atto del 18 maggio 2015, affidava alla Ditta Symposium S.r.l. la concessione della gestione del servizio di caffetteria ristorazione e foresteria presso il Centro Studi e Archivio della Comunicazione (di seguito C.S.C.A) con sede all’interno dell’Abbazia di Valserena, per la durata di 10 anni.
Ai sensi dell’art. 7 del Bando il concessionario, “a garanzia dell’esatto adempimento del contratto di concessione” si impegnava “a fornire idonee garanzie delle obbligazioni oggetto del contratto e, in particolare, una fideiussione bancaria per un importo corrispondente ad euro 30.000,00”.
Con istanza del 1° aprile 2015, l’aggiudicataria, allegando la difficoltà di conseguire in breve tempo la prescritta fideiussione bancaria e la gravosità dei relativi costi, chiedeva di poter adempiere all’obbligo di prestare la garanzia mediante deposito di una somma di denaro (€ 30.000,00), “fermo restando” l’impegno “a sostituire detto deposito con la fidejussione bancaria richiesta dal Bando di gara, previa semplice richiesta scritta dell’Ateneo”.
Con nota del 20 aprile 2016 l’Università contestava alla concessionaria un primo inadempimento all’obbligo di pagamento del canone pattuito dall’art. 1 del contratto.
Con nota del 20 settembre 2017, l’Università contestava alla concessionaria ulteriori inadempimenti rilevando una pluralità di violazioni degli obblighi di servizio (mancata predisposizione della colazione per gli studenti; mancata consumazione di un pranzo per assenza del cuoco; scarsa professionalità nella gestione del servizio ristorazione; aumenti ingiustificati dei prezzi; chiusura estiva in periodo non concordato; organizzazione di eventi privati non concordati; omessa produzione del certificato di corso antincendio relativo ad un dipendente, benché richiesto; irregolare gestione della raccolta differenziata dei rifiuti; massiccia sostituzione di personale senza darne comunicazione).
Analoghe contestazioni venivano mosse con nota del 14 novembre 2018
Con nota del 28 gennaio 2018, la concessionaria comunicava all’Università la volontà di procedere alla cessione del ramo d’azienda operante la gestione del servizio oggetto di concessione all’odierna ricorrente (propria partecipata al 90%)
L’Università, con nota del 10 dicembre 2018 prendeva atto di quanto comunicato riservandosi il diritto di opposizione all’esito delle verifiche del caso.
Contestualmente, stante il perdurante inadempimento agli obblighi contrattuali, veniva comunicato che si sarebbe provveduto “ad incamerare definitivamente l’importo di € 30.000,00 detenuto a titolo di deposito cauzionale in virtù del contratto stipulato”.
Con nota del 21 dicembre 2018, la concessionaria comunicava l’avvenuta cessione del ramo d’azienda con atto notarile del 19 dicembre precedente.
L’Università, con nota del 4 febbraio 2019, in sede di richiesta di integrazione documentale, comunicava alla ricorrente, subentrata nella gestione, che il deposito cauzionale di € 30.000.00 era stato definitivamente incamerato “a parziale copertura del debito esistente” e, in relazione alle “debenze nel frattempo maturate e maturande”, veniva richiesto di “reintegrare la garanzia nei termini e nei modi di cui alla normativa applicabile al contratto in essere”.
Con successiva nota del 2 aprile 2019, l’Università rilevava la mancata produzione dei documenti richiesti e l’omessa reintegrazione della garanzia diffidando la ricorrente a provvedervi entro il termine di 15 giorni.
Con nota datata 5 aprile 2019, la ricorrente provvedeva ai depositi documentali richiesti e, non contestando l’obbligo di produzione della prescritta fideiussione bancaria, chiedeva di poter “reintegrare il deposito cauzionale con l’emissione di una polizza fideiussoria di primaria compagnia assicurativa dell’importo di € 30.000”.
Tale ultima nota veniva riscontrata dall’Università in data 6 giugno 2019 richiamando il già citato art. 5 del contratto di concessione e ribadendo la necessità di prestare garanzia mediante polizza fideiussoria bancaria.
La ricorrente, con nota datata 14 maggio 2019, allegando difficoltà di ordine finanziario, chiedeva di poter produrre la fideiussione bancaria per l’importo stabilito “entro il 30/9/2019”: istanza che veniva respinta con nota del 21 maggio 2019.
La ricorrente, con nota datata 6 giugno 2019 chiedeva un’ulteriore proroga per la consegna della fideiussione allegando che la stessa era “in delibera presso la UBI filiale di Monza”: proroga concessa con nota del 7 giugno 2019 sino al 21 giugno successivo.
Con nota datata 19 giugno 2019 la ricorrente rappresentava ulteriori difficoltà chiedendo all’Università una ennesima proroga di 10 giorni del termine assegnato.
Con atto dell’11 luglio 2017, l’Università, preso atto dell’omessa produzione della prescritta fideiussione nonostante i ripetuti solleciti e le numerose proroghe concesse, comunicava alla ricorrente l’avvenuta decadenza della stessa dall’affidamento del servizio (diffidandola contestualmente al pagamento dei canoni inevasi, già sollecitati e ammontanti a € 35.000,00 “fatti salvi ulteriori aggiornamenti contabili”).
La ricorrente impugnava, con contestuale richiesta di risarcimento del danno, la nota da ultimo citata unitamente all’art. 7 del Bando di gara nell’ipotesi in cui dovesse essere interpretato nel senso di prevedere la necessaria prestazione di garanzia mezzo di sola fideiussione bancaria, deducendo una pluralità di profili di illegittimità.
L’Università si costituiva in giudizio con atto del 28 ottobre 2019, chiedendo la reiezione del ricorso.
Nela camera di consiglio del 6 novembre 2019, con ordinanza n. 181, veniva fissata exart. 55, comma 10, c.p.a., l’udienza di merito.
Entrambe le parti depositavano memoria conclusionale in data 2 dicembre 2019 replicando alle avverse posizioni con memoria del 6 dicembre successivo.
All’esito della pubblica udienza del 18 dicembre 2019, la causa veniva decisa.
Preliminarmente si rileva che oggetto del presente giudizio è il provvedimento di decadenza adottato dalla resistente Università in ragione della mancata prestazione della prescritta garanzia a mezzo polizza bancaria.
Non rilevano, pertanto, ai fini in esame le ulteriori questioni introdotte in giudizio (e ampiamente sviluppare dalle parti) relative tanto ai pretesi inadempimenti della ricorrente agli obblighi di servizio assunti, quanto le allegate condotte emulative dell’Università che tali inadempimenti avrebbe concorso a determinare.
Ciò premesso, la ricorrente, con il primo motivo deduce “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ART. 75 E 113 D.LGS. 163/06. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO; DIFETTO DI MOTIVAZIONE; ILLOGICITÀ; IRRAGIONEVOLEZZA; INGIUSTIZIA MANIFESTA” affermando, sostanzialmente, l’equivalenza della polizza assicurativa offerta in garanzia in luogo di quella bancaria richiesta.
A sostegno della suesposta tesi la ricorrente, premesso che la concessione oggetto del presente giudizio è disciplinata dall’art. 30 del previgente D.Lgs. 163/06 (art. 1 del Bando), invoca i limiti cui soggiace l’Amministrazione in sede di individuazione delle forme di garanzia necessarie allegando che quest’ultima non potrebbe prevedere adempimenti tali da limitare di fatto la partecipazione alle procedure.
Sul punto richiama i contenuti della Determinazione ANAC n. 1 del 29 luglio 2014 laddove afferma che il già citato art. 30 “consente agli enti aggiudicatari (…) di applicare parzialmente o far riferimento ad altre disposizioni dell’ordinamento giuridico, dandone preventiva comunicazione nella lex specialis, a patto però che sussista una giusta proporzione tra dette “regole” e la natura, la complessità e l’importanza dell’appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza dell’affidamento. In buona sostanza la discrezionalità accordata dal legislatore agli enti aggiudicatori (…) incontra necessariamente dei limiti, poiché se da un lato consente di gestire le procedure di gara in modo più elastico e semplificato, dall’altro lato è chiaro che tale discrezionalità deve essere gestita secondo criteri non discriminatori, di logicità e ragionevolezza, rispettando il principio di proporzionalità e congrua motivazione”.
Attesa, pertanto, la piena equiparazione, ai fini in esame, fra le fideiussioni bancarie e quelle assicurative, affermata dall’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, si paleserebbe come illogica la pretesa dell’Università, non supportata da alcuna motivazione, di limitare la possibilità di prestare cauzione mediante la sola polizza bancaria.
Il motivo è infondato.
L’art. 30, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006 dispone che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Ne deriva che, come già affermato dalla giurisprudenza, le concessioni di servizi sono sottratte “alla disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici, essendo esclusivamente assoggettata ai principi desumibili dal Trattato ed ai principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, ai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità (cfr., ex multis, CdS, VI, 16.7.2015 n. 3571” (TAR Campania, Napoli, Sez. II, 10 febbraio 2016, n. n.706).
Non trova, pertanto, applicazione al caso di specie l’art. 75 del medesima fonte invocato dalla ricorrente, nella parte in cui dispone che “la fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58”.
L’inapplicabilità della norma da ultimo richiamata alla presente fattispecie legittima, quindi, l’Università ad operare, nell’esercizio della propria discrezionalità, una scelta in favore di uno specifico strumento di garanzia, individuato, nel caso di specie, nella polizza bancaria.
La necessità della prestazione di garanzia a mezzo polizza bancaria veniva specificata dal Bando (art. 7, già richiamato), che disciplinava, altresì, i caratteri di detta fideiussione disponendo che dovesse “essere rilasciata a richiesta incondizionata, irrevocabile con rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale, essere operativa entro 15 giorni a semplice richiesta scritta dell’Ateneo, essere svincolabile soltanto mediante esplicito nulla osta dell’Ateneo, prevedere la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c.. Il relativo importo resta vincolato per tutta la durata della concessione. In caso di risoluzione o di recesso anticipato dal contratto da parte del concessionario, l’Ateneo potrà rivalersi sulla fidejussione, fatto comunque salvo il diritto al risarcimento di ogni ulteriore danno”: caratteristiche proprie della fideiussione bancaria.
L’impegno alla prestazione di garanzia nelle forme della polizza bancaria, veniva dalla concessionaria accettato partecipando alla procedura, e successivamente assunto mediante sottoscrizione del contratto (art. 5) e mai disconosciuto (anche da parte dei soggetti subentrati nella gestione che, come documentato dall’Università, fanno capo al medesimo centro di interessi) negli anni a seguire durante i quali, come già evidenziato, riconosceva in più occasioni la necessità di provvedervi, pur manifestando le suesposte difficoltà.
In ogni caso, la scelta discrezionale dell’Università in favore di uno strumento di maggior tutela, ancorché più oneroso per il concessionario, si giustifica pienamente avuto riguardo all’elevato valore della concessione (€360.500,00), alla sua durata (10 anni) ed al particolare pregio storico e artistico dell’immobile concesso.
Per quanto precede deve ritenersi, altresì, l’infondatezza del secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce “ABUSO DEL DIRITTO. VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI AGGRAVIO DELLA POSIZIONE DEL DEBITORE. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO; DIFETTO DI MOTIVAZIONE; ILLOGICITÀ; IRRAGIONEVOLEZZA; INGIUSTIZIA MANIFESTA” affermando che la previsione della prestazione di garanzia “nella sola forma della fideiussione bancaria” si porrebbe in contrasto con il principio di buona fede oggettiva di cui all’art. all’art. 1175 c.c.: affermazione generica, smentita dalle suesposte vicende gestionali.
L’infondatezza delle censure di merito formulate con il presente ricorso determina il rigetto della domanda risarcitoria.
Infondata è, infine, la domanda di “ristoro degli arredi e delle attrezzature fornite dal concessionario e non ammortizzate alla data di scadenza della concessione” atteso che, ai sensi dell’art. 7 del contratto, “il concessionario fin d’ora riconosce ed accetta il diritto di proprietà, in capo all’Università, degli arredi nonché di ogni accessione o miglioramento appartato durante la gestione dei servizi, rinunziando a qualsiasi rimborso al riguardo derogandosi così espressamente al disposto degli artt. 1592 e 1593 del codice civile”.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Germana [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] Lombardi, Primo Referendario
Pubblicato il 09/01/2020

TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 9 gennaio 2020, n. 2

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