N. 11733/2017 REG.PROV.COLL. N. 09864/2017 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 9864 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Adapta, Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] Falzone e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, corso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] II, 326 contro Fondazione Policlinico Universitario Agostino Gemelli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Petitto, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Savini Nicci, con domicilio eletto presso lo studio dei primi due in Roma, via [#OMISSIS#] Bertoloni, 44 nei confronti di So.Ge.Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesi dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] II, 18 ex ad opponendum e con l’intervento di nel ricorso introduttivo, So.Ge.Si. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesi dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] II, 18 per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, - della comunicazione di mancata assegnazione dell’affidamento del servizio di gestione, organizzazione, esecuzione delle attività di lavanderia e guardaroba, fornitura di materiale monouso, lavaggio, disinfezione, consegna e ritiro materassi, guanciali, fodere per materassi e guanciali; noleggio e sterilizzazione di kit sterili in tessuto speciale per la sala operatoria della Fondazione Policlinico Universitario “Agostino Gemelli”, prot. n. 37111/17 del 3 agosto 2017, comunicata in data 7 agosto 2017; - di tutti gli atti della procedura sopra indicata, ivi compresi la lettera di invito (prot. 11877/17 dell’8 marzo 2017), il capitolato speciale di appalto (e tutti i suoi allegati), il disciplinare di gara (e tutti i suoi allegati), le condizioni generali di contratto, i verbali di valutazione della Commissione (ove nominata ed esistenti), l’eventuale aggiudicazione del contratto, la graduatoria definitiva e provvisoria eventualmente adottate (poiché mai comunicate), i chiarimenti resi alle imprese partecipanti; - del diniego di accesso agli atti contenuto nella comunicazione prot. 40075/17 dell’11 settembre 2017; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto che fosse eventualmente stipulato dalla resistente; e ancora per l‘accertamento del diritto di accesso agli atti della ricorrente e la conseguente condanna dell’intimata Amministrazione a esibire tutti gli atti e le offerte, nonché i verbali, della procedura de qua; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Policlinico Universitario Agostino Gemelli e di So.Ge.Si. s.p.a. sui motivi aggiunti; Visto l’atto di intervento ad opponendum nel ricorso introduttivo di So.Ge.Si. s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2017 il dott. [#OMISSIS#] Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.; Col ricorso e coi motivi aggiunti in esame, Adapta, Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione s.p.a. (da qui Adapta) impugna gli atti della procedura, meglio indicata in epigrafe, cui l’aveva invitata a partecipare, con lettera dell’8 marzo 2017, la Fondazione Policlinico Universitario “Agostino Gemelli” (da qui Fondazione) e, segnatamente, la mancata assegnazione a essa ricorrente dell’affidamento del servizio oggetto della procedura con importo a base d’asta di € 3.249.750,00 annui esclusa iva, per tre anni di durata contrattuale. Lamenta la ricorrente la nullità e/o l’illegittimità degli atti per contrasto con norme imperative, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 3, comma 1, lettera d), 35, 36, 53, 59, 63, 71 ss. del d.lgs. n. 50/2016, la violazione della direttiva 2014/24/UE e dei principi da essa desumibili, la violazione del principio di libera concorrenza di cui ai Trattati, la violazione e la falsa applicazione dell’art. 97 Cost., lo sviamento, l’irragionevolezza e il difetto di motivazione in relazione alla natura giuridica della Fondazione, in quanto, sull’erroneo presupposto che quest’ultima non è un organismo di diritto pubblico, sarebbero state completamente omesse le regole dell’evidenza pubblica. Ad avviso della ricorrente, la Fondazione, benché indicata dallo Statuto come ente privato senza scopo di lucro e in particolare come «fondazione di partecipazione» nella quale il fondatore partecipa alla vita della fondazione, sarebbe in realtà qualificabile nei termini dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto che l’Università Cattolica del Sacro Cuore (da qui Università Cattolica), la quale partecipa la Fondazione assieme all’Istituto G. [#OMISSIS#] di Studi Superiori (da qui Istituto [#OMISSIS#]) e ne nomina con questo i componenti del Consiglio di amministrazione, è stata inclusa dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. 30 ottobre 2012, n. 5522) tra gli enti pubblici economici che l’art. 2, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 157/1995 qualifica come “amministrazioni aggiudicatrici” obbligate alle regole dell’evidenza pubblica. Pertanto, secondo gli indici rivelatori già declinati dall’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163/2006, la Fondazione, persona giuridica istituita per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, avrebbe la propria attività finanziata in modo maggioritario da organismo di diritto pubblico ovvero la propria gestione soggetta a controllo prevalente di quest’ultimo visto che il suo consiglio di amministrazione per la gran parte e il direttore generale sono individuati e nominati dall’Università cattolica. Ciò posto, la Fondazione non solo avrebbe indetto una gara d’appalto di servizi obliterando completamente la disciplina del nuovo codice degli appalti, ratione temporis applicabile, ma avrebbe anche impedito l’accesso ai documenti di gara richiesti dalla ricorrente in violazione dell’art. 53 del codice. In definitiva, Adapta chiede l’annullamento dell’intera gara e l’accesso ai documenti richiesti il 1° settembre 2017. Si è difesa la Fondazione eccependo, in limine: a)il difetto di giurisdizione del giudice adito, per essere la Fondazione un ente privato, senza scopo di lucro, e per l’impossibilità di qualificare anche l’Università Cattolica quale organismo di diritto pubblico o quale amministrazione aggiudicatrice alla luce della sentenza del Consiglio di Stato 11 luglio 2016, n. 3042; b) l’inammissibilità del ricorso, per l’acquiescenza manifestata da Adapta all’operato della Fondazione, avendo quella sollevato la questione in esame solo a seguito del mancato affidamento del servizio, e per non avere la ricorrente dedotto in che modo l’inosservanza delle regole del codice dei contratti pubblici si sarebbe riflessa negativamente sulla propria possibilità di partecipazione e di aggiudicazione della gara. La Fondazione ha altresì contestato la fondatezza della domanda di accesso. E’ intervenuta ad opponendum So.Ge.Si. s.p.a. (da qui Sogesi), affidataria del servizio de quo, la quale ha ulteriormente eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa per non esserle mai stato notificato il ricorso introduttivo. Con successiva memoria, la ricorrente ha ulteriormente argomentato la natura di ente pubblico non economico della Fondazione che, a suo dire, svolgerebbe attività di ospedale classificato con la percezione di ingenti finanziamenti da parte dello Stato. Adapta ha successivamente proposto motivi aggiunti, notificati anche a Sogesi, coi quali ha riproposto le censure già articolate col ricorso introduttivo, deducendo ulteriormente la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti di gara e la violazione e la falsa applicazione della lex specialis e, in particolare, dei paragrafi 7.1.4. e 7.2. del disciplinare. Le altre parti hanno resistito con articolate memorie cui ha replicato la ricorrente. Nell’odierna camera di consiglio, il Collegio ha posto la causa in decisione dopo aver sentito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a, le parti costituite e comparse che nulla hanno opposto. Ritiene infatti il Tribunale – pronunciandosi sulla sola domanda costitutiva e salve le determinazioni che in apposita e separata sede di trattazione verranno assunte con riguardo alla domanda di accesso – di dover pregiudizialmente declinare la propria giurisdizione. La soluzione della controversia ruota attorno alla natura della Fondazione, che la ricorrente vorrebbe qualificata nei termini di un organismo di diritto pubblico, per indurne la qualità di amministrazione aggiudicatrice e il conseguente assoggettamento sia alle regole dell’evidenza pubblica dettate dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) sia alla giurisdizione amministrativa, e che la resistente invece nega, ritenendo insussistenti gli indici che valgono a identificare la predetta qualità. In particolare, l’art. 1, comma 1, del codice dei lavori pubblici delinea l’area normativa di applicazione dell’evidenza pubblica, tra gli altri, con riguardo agli appalti delle amministrazioni aggiudicatrici aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere. Il successivo art. 3, al comma 1, definisce le «amministrazioni aggiudicatrici» includendovi, tra gli altri, gli enti pubblici non economici e gli «organismi di diritto pubblico» (lettera a), che la successiva lettera d) individua in «qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV»; , nella sostanza, la norma riprende l’elencazione, pure non tassativa, contenuta nell’allegato III al previgente codice dei lavori pubblici (d.lgs. n. 163/2006), il quale, all’art. 3, comma 26, dettava anche una definizione prosaica dell’istituto, oggi senz’altro richiamabile, identificato con qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico); b) dotato di personalità giuridica (c.d. requisito personalistico); c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (c.d. requisito dell’influenza dominante). Per poter configurare un organismo di diritto pubblico, tutti questi requisiti devono coesistere. Assunta questa nozione, la ricorrente ha opinato nel senso che la Fondazione sarebbe qualificabile nei termini di un organismo di diritto pubblico sia perché controllata e dotata di organi di vertice designati dall’Università Cattolica, alla quale il Giudice amministrativo aveva già riconosciuto la qualità di amministrazione aggiudicatrice, sia perché essa stessa sarebbe operante quale ospedale classificato e percepirebbe ingenti finanziamenti da parte dello Stato. Tali conclusioni sono infondate, con un riflesso determinante in punto di sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo. Quanto al primo profilo, lo Statuto della Fondazione dà conto del fatto che questa è costituita dall’Università Cattolica e dall’Istituto [#OMISSIS#], pacifica essendo la natura di soggetto giuridico di diritto privato di quest’ultimo, qualificato alla stregua di “fondazione riconosciuta” (cfr. anche Tar Lazio, Roma, III bis, 2 maggio 2017, n. 5110). Essa, non ha scopo di lucro e «persegue finalità di tutela e promozione della persona umana nell’ambito dell’assistenza sanitaria, della formazione, della ricerca scientifica e dell’innovazione in campo biomedico e sanitario, sia clinico che traslazionale» (art. 3, comma 1). La Fondazione, che assume la gestione del Policlinico Universitario “A. Gemelli”, è retta da un Consiglio di amministrazione composto dal Presidente, nominato dal Rettore dell’Università Cattolica d’intesa col Presidente dell’Istituto [#OMISSIS#], dal Preside della facoltà di medicina e chirurgia e da dieci membri, dei quali cinque nominati dal c.d.a. dell’Università Cattolica, quattro dall’Istituto [#OMISSIS#] e uno dai partecipanti (art. 9, comma 1). A tal proposito occorre considerare, con forza assorbente, che l’Università Cattolica non può essere considerata né quale organismo di diritto pubblico per i fini che qui interessano, né quale ente pubblico non economico. Quanto al primo profilo, difetta quantomeno il c.d. requisito dell’influenza dominante. E infatti, per come dedotto in giudizio dalla Fondazione e per quanto emerge anche dalla lettura dallo Statuto dell’Università, essa: a) ottiene contribuzioni pubbliche in misura inferiore al 10% dell’intero flusso finanziario in entrata, in massima parte costituito dalle tasse versati dagli studenti e dai contributi di finanziatori privati; b) è amministrata da un Consiglio di amministrazione composto da diciotto membri dei quali soltanto uno è costituito da un rappresentante del Governo (artt. 16 e 17); c) è anche dotata, in senso al c.d.a., di un Comitato direttivo, con alcuni compiti istruttori e di gestione, composto da nove membri, estratti da quelli del c.d.a. diversi dal componente nominato dal Governo (art. 18) e, con funzioni di vigilanza sull’amministrazione, la finanza e la contabilità, di un Collegio dei revisori dei conti nominato dal Rettore su delibera del Consiglio di amministrazione. Inoltre, l’Università Cattolica neppure può essere ascritta al novero degli enti pubblici non economici, alla stregua delle direttrici, qui condivise, fornite dal Consiglio di Stato con la sentenza 11 luglio 2016, n. 3042, che ha escluso questa qualifica, proprio in capo a tale Università, ai fini dell’applicazione della disciplina in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. In tale occasione, infatti, il Giudice dell’appello amministrativo ha distillato alcuni principi generali che risultano applicabili anche al caso di specie. Partendo da una nozione «funzionale» e «cangiante» di ente pubblico, si deve ammettere che «uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica», dovendosi comunque rinvenire «alla base della qualificazione funzionale di ente pubblico (…) un fondamento normativo da cui derivano, per quell’ente, obblighi e doveri, oppure prerogative e poteri, di natura pubblicistica». Ciò posto, ai fini odierni, risaltano particolarmente i principi, trasferibili nella materia dell’evidenza pubblica, per cui, rispetto all’applicazione di queste regole non emerge la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici, posto che l’art. 33 Cost. preclude alla legge di operare una sostanziale «pubblicizzazione» delle Università non statali, imponendo ad esse obblighi, anche in materia di evidenza pubblica, preordinati a introdurre una forma di controllo pubblicistico e collettivo, che contrasterebbe con la natura sostanzialmente privata che effettivamente le connota. Tanto resta confermato dal fatto che l’art. 1 della legge 29 luglio 1991, n. 243 (il quale stabilisce che le Università non statali legalmente riconosciute «operano nell’ambito delle norme dell’art. 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che le riguardano, nonché dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili») «avvalora la conclusione secondo cui le Università non statali legalmente riconosciute soggiacciono alla disciplina che ad esse fa espresso riferimento» nonché secondo cui «l’applicazione ad esse della disciplina prevista per le Università statali può avvenire alla duplice condizione che si tratti di disciplina espressione di un principio generale della legislazione in materia universitaria (condizione positiva) e che il relativo principio sia compatibile con il rispetto del principio costituzionale del pluralismo e della libertà di iniziativa privata nel campo dell’istruzione (condizione negativa)». Pertanto, parafrasando la pronuncia in esame, si può concludere nel senso che entrambe le citate condizioni non risultano integrate in quanto: a) da un lato la disciplina dell’evidenza pubblica non è espressione di un principio generale specificamente afferente alla materia universitaria (si tratta infatti di un principio generale riferito all’intero settore dell’attività amministrativa); b) dall’altro, e soprattutto, tale disciplina implica l’introduzione a carico di un soggetto privato di una conformazione dell’attività di reperimento di beni e servizi che contraddice il principio costituzionale della libertà di iniziativa dei privati nel settore dell’insegnamento; c) l’esistenza di poteri statali di controllo e di vigilanza sul rilascio dei titoli di studio non assume «rilievo decisivo in quanto si tratta di poteri comunque specificamente previsti da puntuali disposizioni legislative preordinate ad assicurare il corretto assolvimento, nel rispetto di adeguati standard qualitativi, del servizio di interesse generale cui le stesse Università sono preposte», mentre nel caso di specie le regole dell’evidenza pubblica sono preordinate ad assicurare più che la qualità dell’istruzione universitaria, «una generale esigenza di trasparenza e di pubblicità che connota specificamente l’ente pubblico e trascende, non trovando in essa adeguata giustificazione, la missione specifica assegnata alle libere Università»; d) infine, «il reclutamento del personale docente delle Università non statali secondo criteri analoghi a quelli del personale docente delle Università statali, con la previsione di requisiti omogenei nella docenza, è misura di garanzia degli standard qualitativi degli atenei non statali, e trova, quindi, specifica giustificazione nel servizio di interesse generale che esse svolgono, ma non basta per desumerne una integrale pubblicizzazione». Ai fini odierni va dunque esclusa in capo all’Università Cattolica, che è soggetto costitutivo della Fondazione, sia la natura di organismo di diritto pubblico sia la qualità di ente pubblico economico, con la conseguente impossibilità di applicare, per riflesso, analoghe qualificazioni a quest’ultima. La Fondazione, infine, neppure può essere qualificata nei termini predetti in via diretta in quanto, per un verso, il Policlinico Gemelli non è, come vorrebbe la ricorrente, un «ospedale classificato» ai sensi dell’art. 1, comma 5, della legge 12 febbraio 1968, n. 132, ma, come documentato dalla Fondazione, è inserito nell’elenco delle strutture ospedaliere pubblicato sul sito del Ministero quale «policlinico universitario privato», mentre, per altro verso, non ha attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, posto che la parte assolutamente prevalente delle risorse è costituita dai corrispettivi (che sono cosa diversa dai finanziamenti) per l’erogazione di prestazioni sanitarie sia quale soggetto accreditato sia a privati, attestandosi le erogazioni governative su percentuali irrisorie rispetto alle entrate (cfr. sia le indicazione di cui alla memoria depositata dalla Fondazione il 18 novembre 2017, sia le dichiarazioni da questa rese a verbale nella camera di consiglio del successivo 20 novembre). In definitiva, non essendo emersi indici normativi idonei a far ritenere la Fondazione tra i soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici, manca il necessario criterio di collegamento ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa. Quest’ultima va dunque declinata, ai sensi dell’art. 11 c.p.a., sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale la controversia [#OMISSIS#]̀ riassunta nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda. Le spese di lite, tenuto conto della complessità delle questioni esaminate, possono essere compensate tra tutte le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati: [#OMISSIS#] Sapone, Presidente [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere [#OMISSIS#] Storto, Consigliere, Estensore IL SEGRETARIO Pubblicato il 27/11/2017

TAR Lazio Roma, Sez. III quater, 24 novembre 2017, n. 11733

Inapplicabilità del Codice dei Contratti Pubblici alla Fondazione Universitaria che non abbia natura di organismo di diritto pubblico-fondazione-organismo di diritto pubblico