N. 01185/2016 REG.PROV.COLL.
N. 02276/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2276 del 2014, proposto da [#OMISSIS#] Bozzola, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] Adavastro e Serena [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, via [#OMISSIS#] Donizetti, 47;
contro
l’Università degli studi di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale domicilia in Milano, via Freguglia, 1;
il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, n.c.;
nei confronti di
Fondazione IRCCS Policlinico “San [#OMISSIS#]”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il suo studio, in Milano, viale Gian [#OMISSIS#], 16;
[#OMISSIS#] Marseglia, rappresentato e difeso dall’avv. Ambrogio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, in Milano, via [#OMISSIS#] Corridoni, 39;
per l’annullamento
di tutti gli atti e provvedimenti assunti dall’Università degli studi di Pavia ai fini della conferma della designazione ed assegnazione al controinteressato dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di Pediatria – Clinica pediatrica, previa conferma – anch’essa impugnata, quale atto presupposto – del controinteressato nella posizione di Professore straordinario di 1^ fascia di Pediatria e specialistica presso il Dipartimento di Scienze clinico chirurgiche diagnostiche e pediatriche dell’Università di Pavia, ed in specie:
– della deliberazione approvata dal Comitato direttivo della Facoltà di medicina e chirurgia nella seduta del 22 maggio 2014, recante conferma del parere favorevole espresso dal Consiglio di Facoltà di medicina e chirurgia nella seduta in data 29 gennaio 2010 relativamente all’attribuzione al controinteressato delle funzioni assistenziali apicali nella Struttura complessa di Pediatria, previa conferma delle determinazioni assunte dalla Facoltà di medicina e chirurgia del 14 luglio 2009 relativamente alla chiamata del controinteressato quale Professore straordinario di 1^ fascia di Pediatria;
– degli atti e provvedimenti presupposti, conseguenziali o comunque connessi, ivi compresi:
a) la determinazione del Consiglio di Dipartimento di Scienze clinico chirurgiche, diagnostiche e pediatriche del 29 aprile 2014, recante proposta al Comitato direttivo della Facoltà di medicina e chirurgia di conferma del parere favorevole espresso dal Consiglio di Facoltà seduta del 29 gennaio 2010 relativamente all’attribuzione al controinteressato delle funzioni assistenziali apicali nella Struttura complessa di Pediatria, previa conferma delle determinazioni assunte dalla Facoltà di medicina e chirurgia del 14 luglio 2009 relativamente alla chiamata del controinteressato quale Professore straordinario di 1^ fascia di Pediatria;
b) le note del Rettore dell’Università degli studi di Pavia prot. n. 13038 del giorno 8 aprile 2014 e prot. n. 4838 del 7 febbraio 2013, con cui è stata consentita al controinteressato – prima provvisoriamente e poi definitivamente – la conservazione della qualifica di professore di ruolo di 1^ fascia;
c) le note MIUR 3338/1999 e 21 ottobre 2013;
d) tutti gli atti e provvedimenti già gravati con il ricorso ed i motivi aggiunti registrati al n. 864/2010, e pertanto:
d1) la determinazione n.2/D.G./103 del 3 febbraio 2010 del Direttore generale della Fondazione IRCCS Policlinico “San [#OMISSIS#]”, recante l’affidamento al controinteressato, in regime convenzionale e con decorrenza dal 1 febbraio 2010, delle funzioni apicali assistenziali della Struttura complessa di Pediatria convenzionata con l’Università degli Studi di Pavia;
d2) la comunicazione del Rettore dell’Università degli studi di Pavia in data 1 febbraio 2010 prot. n. 3356, con cui si propone alla Fondazione “San [#OMISSIS#]” l’attribuzione al controinteressato della responsabilità della struttura convenzionata di Pediatria a decorrere dal giorno 1 febbraio 2010;
d3) la deliberazione approvata dal Consiglio di Facoltà di medicina e chirurgia nella seduta in data in data 29 gennaio 2010, recante parere favorevole all’attribuzione al controinteressato delle funzioni assistenziali apicali nella Struttura complessa di Pediatria;
d4) il verbale in data 28 gennaio 2010 della Commissione istituita dalla Facoltà di medicina e chirurgia per l’espressione di un parere non vincolante in merito ai profili dei candidati;
d5) la deliberazione approvata dal Consiglio di Facoltà di medicina e chirurgia nella seduta in data 28 gennaio 2010, nella parte recante l’individuazione del criterio di selezione e la nomina dei componenti la Commissione incaricata di esprimere un parere non vincolante in merito all’idoneità dei due candidati alla Direzione della Struttura complessa di Pediatria;
d6) il decreto del Rettore dell’Università degli studi di Pavia n. 34405 del 21 agosto 2009, con cui è stata originariamente disposta la nomina del controinteressato quale Professore di 1^ fascia dell’Università di Pavia nel settore disciplinare MED/38 — Pediatria generale e specialistica;
d7) il verbale del Consiglio di Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli studi di Pavia in data 14 luglio 2009, con cui è stata deliberata la chiamata del controinteressato a ricoprire il ruolo di Professore di 1^ fascia dell’Università degli studi di Pavia nel settore disciplinare MED/38 — Pediatria generale e specialistica;
nonché per il contestuale accertamento e la declaratoria, anche ai sensi dell’art. 15, comma 1-bis, del D. Lgs. 502/1992, dell’art. 5 del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, della DGR Lombardia del 2 agosto 2013, n. 10/553 e dell’art. 26, comma 2, dell’Accordo fra l’Università degli studi di Pavia e l’IRCCS “San [#OMISSIS#]” in data 17 novembre 2003, del diritto del controinteressato, nella sua qualità di unico docente di prima fascia a tempo pieno nel settore scientifico disciplinare MED/38 — Pediatria generale e specialistica, a concorrere e ad essere valutato ai fini della sua designazione per la copertura dell’incarico di direzione della Struttura complessa di Pediatria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli studi di Pavia, della Fondazione IRCCS Policlinico “San [#OMISSIS#]” e di [#OMISSIS#] Marseglia;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso spedito per la notifica in data 14 luglio 2014 e depositato in data 28 luglio 2014 il ricorrente espone:
– di essere professore universitario di 1^ fascia nel settore scientifico disciplinare “MED/38 – Pediatria generale e specialistica”, in servizio presso la Facoltà di medicina e chirurgia della Università degli studi di Pavia;
– che, in esito ad una serie di giudizi incardinati presso questo TAR Lombardia – Milano e da altro ricorrente presso il TAR Umbria, l’odierno controinteressato, nelle more della decisione nel merito del giudizio registrato al n. 864/2010 di questo TAR Lombardia – Milano, ha conseguito l’idoneità della chiamata presso l’Università degli studi di Perugia e che, in ragione di questa, il Comitato direttivo della Facoltà di medicina e chirurgia dell’Università degli studi di Pavia ha – fra l’altro – confermato i pregressi atti relativi alla attribuzione al controinteressato «…dell’apicalità della struttura complessa convenzionata di pediatria…».
Si sono costituiti il controinteressato, l’Università degli studi di Pavia e la Fondazione IRCCS Policlinico “San [#OMISSIS#]”, spiegando difese in [#OMISSIS#] e nel merito; la Fondazione resistente, in particolare, ha – fra l’altro – eccepito l’inammissibilità del ricorso, in parte per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo, in parte per essere stati impugnati atti privi di lesività, senza che venisse poi impugnato il decreto rettorale n. 887 del 4 giugno 2014, ed in parte per l’impugnazione di atti tardivamente impugnati ed in relazione ai quali questo TAR Lombardia – Milano aveva già deciso con sentenza 1853/2014, allo stato in fase di appello; il controinteressato ha invece – fra l’altro – proposto eccezione di parziale inammissibilità del ricorso per bis in idem pro parte.
All’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 il ricorso è stato trattato e trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Preliminarmente, il Collegio deve delibare l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo sollevata dalla difesa della Fondazione resistente.
In punto di fatto, giova precisare che la controversia ha ad oggetto non la dinamica del rapporto universitario, ma l’affidamento – in ragione di apposita convenzione – dell’incarico di direzione della struttura complessa di Pediatria della Fondazione resistente.
La disciplina di tale incarico è regolata dall’art. 5 del D. Lgs. D. Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, recante Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma dell’articolo 6 della L. 30 novembre 1998, n. 419, che, per quanto di interesse, dispone:
– al comma 1, che «I professori e i ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale presso le aziende e le strutture di cui all’articolo 2 sono individuate con apposito atto del direttore generale dell’azienda di riferimento d’intesa con il rettore…»;
– al comma 2, che «Ai professori e ricercatori universitari di cui al comma 1, fermo restando il loro stato giuridico, si applicano, per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale…»;
– al comma 3, che «Salvo quanto diversamente disposto dal presente decreto, nei confronti del personale di cui al comma 1, si applicano le disposizioni degli articoli 15, 15-bis, 15-ter, 15-quater, 15-quinquies, 15-sexies e 15-nonies, comma 2 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni…»;
– al comma 5, che «L’attribuzione e la revoca ai professori e ai ricercatori universitari dell’incarico di direzione di una struttura, individuata come complessa ai sensi dell’articolo 3, comma 2, è effettuata dal direttore generale d’intesa con il rettore, sentito il direttore di dipartimento. L’attribuzione è effettuata senza esperimento delle procedure di cui all’articolo 15-ter, comma 2, dello stesso decreto legislativo n. 502 del 1992 fermo restando l’obbligo del possesso dei requisiti di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 484…».
Il richiamato art. 15-ter del D. Lgs. 502/1992 riguarda – fra l’altro – gli incarichi di direzione di struttura.
Secondo quanto disposto dal citato art. 5, dunque, per quanto attiene all’esercizio delle attività assistenziali, al rapporto con le aziende ospedaliere, ed alla disciplina dell’affidamento di incarichi di direzione di struttura, si applicano a professori e ricercatori universitari le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale; inoltre, l’incarico di responsabile di attività assistenziale costituisce in capo al docente universitario un rapporto di lavoro con l’azienda sanitaria diverso e distinto da quello in essere con l’Università.
Proprio in ragione di tali disposizioni normative, la Corte di cassazione ha avuto modo di affermare che debba essere distinto il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e che «…la [#OMISSIS#] giurisprudenza di questa Corte regolatrice (Sez. Un., 22 dicembre 2009, n. 26960; Sez. Un., 15 maggio 2012, n. 7503; Sez. Un., 6 maggio 2013, nn. 10406 e 10407) ritiene attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria (…) Nè è possibile configurare la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del citato D. Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, posto che nella revoca e nel conferimento dell’incarico di dirigente medico di un’unità operativa dell’azienda sanitaria non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la vicenda ad una procedura concorsuale (Sez. Un., 28 novembre 2005, n. 25042; Sez. Un., 16 aprile 2007, n. 8950; Sez. Un., 5 marzo 2008, n. 5920; Sez. Un. 13 ottobre 2011, n. 21060). 4. – Poichè, dunque, nel caso di specie la controversia ha ad oggetto, non la dinamica del rapporto universitario, ma la legittimità della revoca e del conferimento dell’incarico di responsabile apicale di unità operativa di azienda ospedaliero – universitaria, con le conseguenti pretese indennitarie e risarcitorie, e quindi coinvolge il rapporto di lavoro instaurato con l’ente gestore della sanità pubblica, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario (Sez. Un., 15 febbraio 2007, n. 3370)…» (Cass. civ., SU, 28 maggio 2014, n. 11916).
In proposito, non ignora il Collegio l’esistenza di un pregresso orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto sussistere, in analoghe fattispecie, la giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 248; Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2005, n. 977; Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 839), in ragione del regime pubblicistico del rapporto di lavoro dei docenti universitari, a norma degli artt. 3 e 63, comma 4, del D. Lgs. 165/2001.
Tale orientamento non risulta però più essere condiviso dal giudice d’appello.
L’orientamento della Corte di cassazione è stato infatti di recente condiviso sia dal CGARS (Sez. giurisdizionale, 4 dicembre 2012, n. 1076, e 5 giugno 2013, n. 568), che dal Consiglio di Stato (Sez. III, 25 settembre 2013, n. 4729).
In particolare, la citata sentenza 4729/2013 afferma: «…questo Consiglio ha ritenuto la propria giurisdizione in ordine a controversie del personale medico delle cliniche universitarie investito anche di funzioni docenti, sottolineando che la compenetrazione fra attività didattiche e assistenziali non elimina lo status giuridico di professore universitario, il cui rapporto di impiego rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma degli artt. 3 e 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001 (…) Tuttavia, non può essere ignorato che la Corte regolatrice, ormai da anni, segue un orientamento diverso, affermando che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, dovendosi ritenere che, pur in presenza di un autonomo inquadramento di detta categoria, ricondotta nell’ambito dell’organico funzionale definito dal direttore generale d’intesa con il rettore, le qualifiche di docenti e ricercatori costituiscano il mero presupposto del rapporto di lavoro con l’azienda sanitaria, nei cui fini istituzionali e nella cui organizzazione si inserisce l’attività di assistenza svolta dal personale universitario (cfr., tra le altre, Cass. SS.UU., 15 maggio 2012, n. 7503; 5 maggio 2011, n. 9847; 22 dicembre 2009, n. 26960; 15 febbraio 2007, n. 3370; 27 ottobre 2006, n. 23077; a tale orientamento ha prestato adesione il C.G.A. – cfr. sez. giur., 4 dicembre 2012, n. 1076 e 5 giugno 2013, n. 568). 6. Il Collegio, tenuto conto che argomentazioni del tutto analoghe a quelle svolte dall’appellante sono già state disattese dalle pronunce predette (alcune delle quali concernenti controversie sostanzialmente coincidenti con quella in esame – cfr. ord. n. 26960/2009, cit.), non ravvisa motivi che consentano di rimettere in discussione la questione…».
Pertanto, in ragione sia del quadro normativo che del [#OMISSIS#] orientamento giurisprudenziale in materia della Corte regolatrice e dell’adesione a tale orientamento da parte del giudice amministrativo d’appello (e recentemente anche da parte del TAR Campania – Napoli, Sez. II, 9 luglio 2015, n. 3642), il Collegio ritiene che la domanda di annullamento degli atti individuati in epigrafe ai punti a), b) e c), ricada nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario.
Né a diversa decisione possono indurre le argomentazioni della difesa del ricorrente di cui alla memoria di replica depositata il 19 aprile 2016.
Con riferimento alle argomentazioni secondo cui la questione sarebbe già stata esaminata in precedente giudizio fra le stesse parti e sarebbe stata ritenuta la giurisdizione di questo giudice amministrativo con sentenza 1775/2004, in adesione all’orientamento del Consiglio di Stato confermato con sentenza 12 febbraio 2013, n. 839, e secondo cui si tratterebbe, nel caso di specie, di una procedura comparativa per affidamento di un incarico, da un lato il giudizio di cui alla sentenza 839 ha ad oggetto una fattispecie diversa da quella oggetto del presente giudizio, relativa «…alla disciplina, di cui qui si discute, della costituzione, organizzazione e funzionamento dei dipartimenti ad attività integrata e delle strutture complesse (…) disciplina, questa, di cui il Giudice di primo grado ha individuato la “natura pubblicistica”, con conseguente affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo …», mentre nel caso di specie si verte sull’attribuzione di un incarico in relazione alla cui tipologia la citata sentenza 11916/2014 ha avuto cura di affermare come «…nella revoca e nel conferimento dell’incarico di dirigente medico di un’unità operativa dell’azienda sanitaria non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la vicenda ad una procedura concorsuale…»; d’altro lato, la stessa Sezione III del Consiglio di Stato ha espressamente richiamato nella citata sentenza 4729/2013 anche la sentenza 839/2013, quale espressione dell’orientamento oggetto di revisione; per quanto poi relativo alla già affermata giurisdizione fra le stesse parti, la citata sentenza 1775/2004, relativa ad altro contenzioso, risulta comunque anteriore al revirement sulla giurisdizione di cui si è dato atto.
Con riferimento all’argomentazione secondo cui il gravame avrebbe ad oggetto anche i provvedimenti di conferma circa la chiamata del controinteressato al ruolo di professore ordinario, espressamente impugnati quali atti presupposti, è sufficiente richiamare la stabile giurisprudenza secondo cui, in tutti i casi nei quali vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri a quest’ultimo riconosciuti dal comma 2 dell’art. 63 del D. Lgs. 165/2001, residuando la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali, pur chiedendosi la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale, venga dedotta l’illegittimità degli atti organizzativi presupposti, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (ex plurimis, Cass. civ., SU, 7 giugno 2012, n. 9185; Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2014, n. 3692), ciò che non ricorre nel caso di specie.
A seguire, per quanto riguarda gli atti espressamente indicati nell’epigrafe del ricorso come già impugnati nell’ambito del ricorso registrato al n. 864/2010, risultano fondate le eccezioni, proposte dalla Fondazione resistente nella memoria depositata il giorno 8 aprile 2016 (pag. 12) e dal controinteressato nella memoria di costituzione (pag. 3), di parziale inammissibilità del ricorso per essere stati tali atti già oggetto di impugnazione in altro ricorso.
Tali atti, come espressamente indicato nell’epigrafe del ricorso sono già stati impugnati nell’ambito del ricorso registrato al n. 864/2010, concluso con la sentenza di questa Sezione 14 luglio 2014, n. 1853, appellata dall’odierno ricorrente con ricorso registrato al n. 1952/2015 del Consiglio di Stato, al momento in attesa di fissazione dell’udienza di merito, secondo quanto affermato nella memoria dal ricorrente depositata il 9 aprile 2016 (pag. 11), peraltro coerentemente a quanto risultante dal sistema informatico della giustizia amministrativa.
Il ricorso deve pertanto, per tale parte, essere dichiarato inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem (Cons. Stato, Sez. III, 28 marzo 2012, n. 1867: «…In applicazione della regola del “ne bis in idem”, operante anche nel processo amministrativo, si deve, infatti, escludere che il giudice del medesimo grado di giurisdizione possa nuovamente pronunciarsi su questioni già definite con sentenza…»); peraltro, non sussistendo tale ragione di inammissibilità, il ricorso sarebbe per tale parte comunque irricevibile, essendo gli atti impugnati già noti dal 2010.
Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo nella parte relativa alla impugnazione degli atti relativi all’assegnazione al controinteressato dell’incarico di direzione della struttura complessa convenzionata di Pediatria – Clinica pediatrica, sussistendo in relazione ad essi quella del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro competente per territorio, avanti al quale, ai sensi dell’art. 11, comma 2, cpa, è consentito riproporre il giudizio entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza; deve invece essere dichiarato inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem nella parte relativa alla impugnazione degli atti già impugnati nell’ambito del ricorso registrato al n. 864/2010.
Il Collegio è dell’avviso che, in considerazione del revirement giurisprudenziale di cui si è dato atto, sussistano eccezionali motivi, ai sensi degli artt. 26, comma 1, cpa e 92 cpc, per disporre la compensazione del 50% delle spese del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa, dovendo essere applicato l’ordinario criterio della soccombenza per il restante 50%, con liquidazione in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: 1) lo dichiara inammissibile, secondo quanto in motivazione; 2) condanna il ricorrente al pagamento, nei confronti delle parti costituite, del 50% delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuno dei soggetti costituiti, così per complessivi euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), oltre accessori di legge; compensa nel resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Di Benedetto, Presidente
[#OMISSIS#] Di [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 14 giugno 2016, n. 1185

Affidamento incarico di direzione struttura complessa convenzionata-Giurisdizione