N. 01086/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01091/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1091 del 2017, proposto da:
[#OMISSIS#] Martorella, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Trimarco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via [#OMISSIS#] Aubry n.3;
contro
Università di Pisa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria Tar Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Greco, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] Bargellini in Firenze, piazza Indipendenza 10;
Per l’esecuzione e per l’ottemperanza della sentenza n. 657/2017 emessa dal TAR Firenze in data 9.5.2017;
Nonché, in subordine, per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento, previa sospensione, dei seguenti atti:
– Delibera del 12.06.2017 del Consiglio di Dipartimento di Ingegneria dell’Informazione dell’Università degli Studi di Pisa adottata con verbale n° 14 contenente la proposta di chiamata della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco come professore ordinario per il Settore concorsuale 09/F2 “Telecomunicazioni” Codice Selezione PO2016/30 SSD ING-INF/03 “Telecomunicazioni”;
– Delibera del Consiglio di Amministrazione del 29.06.2017 dell’Università degli Studi di Pisa di approvazione della proposta di chiamata per professore ordinario della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco per il suddetto settore (atto non pubblicato);
– Decreto del Rettore dell’Università di Pisa di immissione della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco nel ruolo dell’organico dei professori di I fascia dell’Università degli studi di Pisa per il suddetto settore (atto non conosciuto e non pubblicato);
– ove occorra, del Bando del 19.7.2016 recante “Procedure selettive per la copertura di n. 40 posti di Professore Universitario di ruolo – prima fascia da coprire mediante chiamata ai sensi dell’art. 18, comma 1, Legge 240/2010” emesso dal Rettore dell’Università degli Studi di Pisa nella parte in cui prevede all’art. 5 “Il consiglio di dipartimento che ha richiesto la copertura del posto propone, entro due mesi dall’approvazione degli atti, al consiglio di amministrazione la chiamata del candidato prescelto tra gli idonei.”
– ove occorre del Regolamento di Ateneo per la disciplina della chiamata di professori di prima e seconda fascia in attuazione degli articoli 18 e 24 della L. n. 240 del 2010, emanato con decreto rettorale n. 12958 del. 21.10.2011 e successive modificazioni” adottato dal Rettore dell’Università di Pisa, nella parte in cui prevede all’art. 8 che “all’esito della procedura di cui agli artt. precedenti il Consiglio di Dipartimento propone entro due mesi dall’approvazione degli atti al Consiglio di Amministrazione la chiamata del candidato prescelto fra gli idonei”.
– ogni altro atto connesso, correlato, conseguente e presupposto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università di Pisa e della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2017 il dott. Giovanni [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso ora proposto il Sig. [#OMISSIS#] Martorella ha chiesto a questo Tribunale l’ottemperanza della sentenza n. 657/2017 emessa in data 9.05.2017, nonché, in subordine la declaratoria di nullità e/o l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati e relativi alla nomina della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco nel ruolo dei professori di I fascia dell’Università degli studi di Pisa come professore ordinario per il Settore concorsuale 09/F2 “Telecomunicazioni”.
Nel ricorso principale relativo al contenzioso di cui alla sentenza n. 657/2017, il Prof. Martorella aveva sostenuto che il Consiglio di Dipartimento avrebbe disatteso il giudizio della Commissione (sussistendo la violazione dell’art. 18 della L. n. 240/2010 e dello stesso art. 8 del Regolamento di Ateneo), censurando, nel contempo l’asserita carenza di motivazione della scelta del Consiglio di Dipartimento, che avrebbe selezionato la Prof.ssa Greco “pur in presenza di giudizi dichiaratamente inferiori”.
Avverso detto ricorso principale la Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco aveva proposto un gravame incidentale, ritenendo che la Commissione avrebbe “sottovalutato” il proprio profilo.
Con la sentenza n. 657/2017 questo Tribunale ha accolto il ricorso principale relativo all’impugnazione dei provvedimenti di assegnazione dell’incarico alla Prof.ssa Greco, limitatamente alla censura riferita al difetto di motivazione, ordinando all’Università di Pisa di provvedere “..al riesame nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, tenendo conto delle rilevazioni e considerazioni sopra svolte e corredando la nuova proposta di adeguata motivazione della scelta effettuata”.
A seguito di ciò, e in data 12 giugno 2017, si è riunito il Consiglio di Dipartimento che ha deliberato la proposta di chiamata della Prof.ssa Greco per la copertura di un posto di professore ordinario per il settore concorsuale 09/F2 “Telecomunicazioni”, sulla base di una nuova e articolata motivazione.
Nell’intento di avversare la delibera del 12 giugno 2017, unitamente agli atti ad essa presupposti e conseguenti, il Prof. Martorella ha proposto il presente ricorso, chiedendo ai sensi dell’art. 112 cpa l’ottemperanza della sentenza n. 657/2017 e, in subordine, l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe impugnati.
Secondo l’attuale ricorrente, il Consiglio di Dipartimento, non si sarebbe limitato ad effettuare un riesame e l’integrazione della motivazione richiesta, ma avrebbe operato una nuova valutazione dei candidati, disconoscendo i risultati della valutazione della Commissione.
L’università di Pisa, nel costituirsi, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto finalizzato a riproporre un giudizio demolitorio degli atti pregressi che avevano portato alla chiamata della Prof.ssa Greco.
La stessa Amministrazione ha eccepito l’esistenza di un ulteriore profilo di inammissibilità per quanto concerne il difetto di impugnazione di atti presupposti, questi ultimi da individuare nel verbale della commissione giudicatrice e nel bando.
Si è costituita, altresì, la Prof.ssa Greco in qualità di soggetto controinteressato, eccependo in primo luogo il mancato rispetto del termine minimo di trenta giorni per lo svolgimento della camera di consiglio nell’ambito del [#OMISSIS#] dell’ottemperanza ai sensi dell’art. 87 comma 3 cpa.
Sempre in via preliminare si è sostenuta l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza per quanto concerne una duplicità di ragioni: in considerazione dell’asserita genericità dei motivi proposti e, ancora, in ragione del fatto che l’Università, con la delibera del 12 giugno 2017, avrebbe ottemperato agli obblighi di riedizione e di riesame prescritti dalla precedente pronuncia di questo Tribunale.
In subordine sia l’Università di Pisa che la Prof.ssa Greco hanno chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Alla camera di consiglio del 7 settembre 2017, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. In primo luogo questo Collegio ritiene necessario procedere ad una qualificazione delle azioni proposte, ai sensi di quanto previsto dall’art. 32 comma 2° del cpa.
Sulla base di un [#OMISSIS#] orientamento giurisprudenziale si è affermato che nell’ipotesi di congiunta devoluzione al medesimo giudice di un’impugnazione in ottemperanza e di un ricorso di legittimità, il Collegio è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al [#OMISSIS#] ed ai poteri decisori (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, 02-04-2014, n. 524).
1.1 La linea di demarcazione tra azione di ottemperanza e azione impugnatoria, nelle ipotesi di funzione amministrativa esercitata in esito a un giudicato di annullamento degli atti in precedenza emanati nell’esercizio della stessa funzione, non può essere tracciata in base alla mera qualificazione prospettata dal ricorrente, ma passa attraverso l’individuazione della natura dei vizi dedotti.
“L’individuazione dei limiti, derivanti dal giudicato, al rinnovo dell’azione amministrativa, deve essere identificato dalla linea di discrimine, rispettivamente, tra le ipotesi di violazione/elusione del giudicato e le ipotesi di eventuali nuove e autonome illegittimità in cui l’Amministrazione sia incorsa in sede di riesercizio della funzione. Per le prime si può fare ricorso al giudizio di ottemperanza, per le seconde si deve fare ricorso all’ordinaria azione di annullamento (Cons. Stato Sez. IV, 25-06-2014, n. 3217)”.
1.2 Il Sig. Martorella ha agito in giudizio per l’ottemperanza della sentenza n. 657/2017, proponendo in subordine un’azione di annullamento degli stessi atti, in relazione alla quale è stata chiesta una pronuncia cautelare di sospensione.
1.3 Con riferimento a detta istanza cautelare è necessario chiarire come debba ritenersi necessariamente proposta in relazione alla domanda di annullamento, come si evince in modo palese dal P.Q.M. del ricorso.
1.3 Ciò premesso deve ritenersi che la richiesta di ottemperanza è solo formalmente diretta ad attivare il giudizio di cui all’art. 112 del cpa e ad ottenere l’esecuzione della pronuncia di questo Tribunale, essendo l’azione proposta finalizzata a rafforzare l’azione di annullamento, nell’intento di dimostrare l’illegittimità dei provvedimenti che hanno portato l’Università a nominare la Prof.ssa Greco professore di prima fascia.
1.4 A confermare che l’azione di esecuzione della sentenza n. 657/2017 deve essere ricondotta e qualificata come azione di annullamento sussistono diversi elementi.
1.5 In primo luogo va evidenziato che il ricorrente non ha provveduto ad individuare singoli motivi di ricorso, distinti in ragione delle differenti azioni.
Detta circostanza, di per sé, contrasta con i principi fatti propri da un [#OMISSIS#] orientamento giurisprudenziale (per tutti si veda Adunanza plenaria n. 2/2013) nella parte in cui si è avuto modo di precisare la necessità che, nell’ipotesi di ricorsi cumulativi, siano proposte “distinte” e autonome censure.
1.6 Si consideri, ancora, che nel testo del gravame il ricorrente si è limitato a formulare un unico motivo (sia per la richiesta di esecuzione del giudicato che per l’azione di annullamento), sostenendo espressamente nella rubrica “la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 comma 1 cpa, 18 l. 240/2010 in relazione all’art. 35 d.lgs 165/2001 e 97 cost., difetto di istruttoria, eccesso di potere in tutte le sue forme vizio di motivazione ex art. 3 l. 241/1990, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del regolamento di ateneo in relazione agli artt. 2-3-4 d.m. 4 agosto 2011 n. 344, violazione del bando”.
1.7 Anche nell’argomentazione della censura, dopo aver sostenuto che il Consiglio di Dipartimento avrebbe operato una nuova valutazione dei candidati disconoscendo i risultati della valutazione della Commissione, il ricorrente ha contestato la motivazione di “riesame” contenuta nella delibera del 12 giugno 2017, in ragione dell’asserita violazione dell’art. 18 della L. 240/2010 (si veda a pag.12 del ricorso), dell’esistenza di profili di superiorità del Prof. Martorella rispetto alla Prof.ssa Greco (pag. 16 del ricorso) e, ancora, in considerazione della violazione dell’art. 8 del regolamento dell’Ateneo (pag. 18 del ricorso).
1.8 E’ allora possibile ritenere che il riferimento alla violazione dell’art. 112 cpa, e alla richiesta di esecuzione del giudicato, ha l’effetto di costituire un elemento di pura forma, senza che sussistano i presupposti per individuare l’esistenza di un’autonoma azione di esecuzione del giudicato, distinta dall’azione di annullamento che, pur essendo proposta in subordine, è stata munita di richiesta della tutela cautelare, ritenendo sussistenti i profili del fumus e del periculum così come argomentati in calce al ricorso.
1.9 Si consideri, peraltro, che secondo l’impostazione tradizionale, e ancora oggi di gran lunga prevalente, nel caso di riesercizio del potere, qualora l’amministrazione si mantenga nell’ambito di tali poteri discrezionali, i suoi atti potranno essere impugnati solo per vizi di legittimità, con l’azione ordinaria di annullamento e non con il [#OMISSIS#] dell’ottemperanza.
2. Si è affermato, infatti, che “quando ci si trovi di fronte ad un annullamento per difetto di motivazione, ampio è il potere emendativo in sede di rieffusione e ben difficilmente sarà ravvisabile il vizio di nullità, discendendo dalla pronuncia di annullamento un limite negativo ai poteri dell’Amministrazione che ne preclude esclusivamente il riesercizio nelle stesse forme di cui si è accertata l’illegittimità, mentre non potrebbero in alcun modo ritenersi condizionate o determinate in positivo le scelte dell’Amministrazione rispetto ad ogni altra possibile diversa motivazione utilizzabile (TAR Roma, Lazio, sez. II, 3.11.2014, n. 11008)”.
2.1 Il riferimento all’azione di esecuzione va, pertanto, ricondotto ai sensi e agli effetti dell’art. 32 comma 2 nell’ambito dell’azione di annullamento, quest’ultima proposta in via subordinata che, in quanto tale, costituisce l’oggetto della richiesta della ricorrente.
3. Ciò premesso è possibile esaminare nel merito le argomentazioni proposte, avvertendo sin d’ora come la manifesta infondatezza dell’unico motivo, consente di prescindere dall’esame dell’eccezioni preliminari dedotte dall’Amministrazione e dal soggetto controinteressato.
3.1 In primo luogo va chiarito come non sia possibile condividere la tesi in base alla quale il Consiglio di Dipartimento, con la delibera del 12 giugno 2017, avrebbe operato una nuova valutazione, disconoscendo i risultati della Commissione, così come “convalidati” da questo Tribunale, argomentazione quest’ultima che trae il presupposto da una lettura erronea della pronuncia sopra citata.
3.2 La sentenza n. 657/2017 ha rigettato il ricorso incidentale proposto dalla Prof.ssa Greco, riconoscendo la sostanziale equivalenza dei candidati e, con essa, ha confermato l’esistenza di una discrezionalità del Consiglio di Dipartimento (ai sensi dell’art. 8 della disciplina regolamentare d’ateneo) ai fini della chiamata del candidato.
3.3 Nel contempo la stessa pronuncia ha accolto il ricorso principale proposto dal Prof. Martorella, limitatamente al motivo relativo alla carenza di motivazione, “con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati a partire dalla proposta di chiamata della prof.ssa Greco, formulata dal Consiglio del Dipartimento di Ingegneria dell’Informazione”.
3.4 Questo Tribunale ha, pertanto, accolto il ricorso ai soli fini di un “riesame” dell’attività posta in essere dal Consiglio di Dipartimento, attribuendo a quest’ultimo un preciso onere, “tenendo conto delle rilevazioni e considerazioni sopra svolte e corredando la nuova proposta di adeguata motivazione della scelta effettuata”.
3.5 Detta nuova motivazione è stata effettivamente posta in essere e risulta contenuta nella delibera del Consiglio di Dipartimento del 12 giugno 2017 che ha approvato la proposta di chiamata della Prof.ssa Greco al fine di soddisfare le seguenti esigenze: (i) incremento dell’attività didattica istituzionale; ii) internazionalizzazione dell’offerta didattica e formativa; iii) rafforzamento dell’immagine del Dipartimento) e, quindi, in considerazione dell’asserita superiorità della Prof.ssa Greco che “infatti ha svolto un’attività didattica continuativa e molto diversificata”.
3.6 E’ evidente che la ripetizione delle operazioni valutative, non solo ha dato attuazione alla sentenza di questo Tribunale, ma ha permesso all’Università di integrare quel contenuto motivazionale che era in precedenza risultato assente.
3.7 Si consideri, ancora, che l’Università ha adottato la scelta di individuare la Prof.ssa Greco nel rispetto dell’art. 8 del regolamento dell’ateneo, disposizione quest’ultima che attribuisce al Consiglio di Dipartimento il compito di proporre la chiamata del candidato “prescelto fra gli idonei”, soggetti questi ultimi selezionati dalla Commissione.
3.8 Entrambe le valutazioni sopra citate sono state, poi, poste in essere nell’esercizio di un potere discrezionale, nell’ambito del quale devono ritenersi insussistenti i tradizionali profili dell’eccesso di potere (illogicità, irragionevolezza e disparità trattamento) che circoscrivono il sindacato del Giudice Amministrativo e, ciò, considerando l’esistenza di una sostanziale parità nella valutazione così come accertata anche dalla sentenza di questo Tribunale.
3.9 Nemmeno si possono condividere le argomentazioni dirette a contestare le “esigenze” ritenute preferibili dal Consiglio di Dipartimento e che hanno condotto ad assegnare l’incarico alla Prof.ssa Greco e, ciò, considerando che il ricorrente non ha individuato i profili in relazione ai quali il contenuto della motivazione sarebbe contrastante con il bando.
4. E’ comunque dirimente constatare che la valutazione è stata posta in essere nell’esercizio di un potere di discrezionalità tecnica, posto in essere in ossequio al contenuto di cui all’art. 8 del regolamento al Consiglio di Dipartimento e avendo a riferimento i soli candidati individuati idonei dalla Commissione.
4.1 E’ noto che nei concorsi per chiamata di professore universitario la Commissione non deve procedere alla stesura di una graduatoria di merito, ma soltanto predisporre una rosa di candidati idonei, all’interno della quale è individuato il soggetto maggiormente qualificato a ricoprire il posto messo a concorso.
4.2 La scelta del destinatario della chiamata ricade, infatti, su una cerchia di aspiranti docenti tutti meritevoli di essere presi in considerazione per aver superato precedenti procedure di valutazione comparativa di idoneità, ovvero per aver conseguito l’abilitazione scientifica nazionale ex art. 16 della L. n. 240 del 2010.
4.3 Ne consegue che la scelta del destinatario della chiamata “non deve necessariamente ricadere sul candidato che, alla stregua delle sole valutazioni effettuate dalla commissione possa apparire più qualificato, ben potendo il Dipartimento, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, non chiamare alcuno dei candidati, oppure rivolgere la propria preferenza su un altro soggetto all’interno della rosa di idonei, il cui profilo scientifico risulti più coerente con le indicazioni contenute nel bando e con l’impegno didattico che dovrà essere ricoperto (TAR Veneto n. 245 del 18.2.2013)”.
5. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto e, ciò, previa qualificazione dell’azione di esecuzione ai sensi dell’art. 112 cpa quale azione diretta ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati, azione quest’ultima peraltro proposta in via subordinata e munita di istanza cautelare.
6. La particolarità della fattispecie esaminata, unitamente all’esistenza di una precedente pronuncia di accoglimento, consente di compensare le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo respinge, previa qualificazione delle azioni proposte così come precisato in parte motiva.
Compensa le spese tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Romano, Presidente
[#OMISSIS#] Bellucci, Consigliere
Giovanni [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore
Pubblicato il 12/09/2017

TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 12 settembre 2017, n. 1086

Procedura concorsuale professore-Chiamata-Discrezionalità tecnica Consiglio di Dipartimento