TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 15 gennaio 2018, n. 99

Il divieto di integrazione postuma della motivazione in sede giurisdizionale si basa su una semplice considerazione: in assenza di motivazione, ritenere che l’amministrazione abbia posto a fondamento del proprio agire alcune circostanze è – molto semplicemente – una mera ipotesi che, tra l’altro, si scontra con il principio di competenza, che affonda le proprie radici nel dettato dell’art. 97 della Costituzione.

N. 00099/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02516/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2516 del 2017, proposto da [#OMISSIS#] Scevola, rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] Lucchetti e Gian [#OMISSIS#] Maccapani, con domicilio presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, in Milano, via [#OMISSIS#] Corridoni, 39; 
contro
l’Università degli studi di Pavia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale domicilia in Milano, via Freguglia, 1; 
per l’annullamento
del silenzio sull’istanza presentata dalla ricorrente con nota del 5 ottobre 2016, volta ad ottenere provvedimenti derivanti dalle sentenze del Consiglio di Stato Sez. VI, del 2 maggio 2016, n. 1668, e del 31 luglio 2017, n. 3828;
nonché
per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, e per il risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione dell’obbligo a provvedere.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli studi di Pavia;
Visti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente impugna il silenzio dell’Università intimata sull’istanza in epigrafe, con cui ha chiesto di dare seguito alla citata sentenza 1688/2016, con cui è stata parzialmente riformata la sentenza del TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 3 maggio 2013, n. 1137, ed alla successiva citata sentenza 3828/2017, resa in sede di ottemperanza della precedente 1668/2016.
Deduce violazione degli artt. 1 e 2 della legge 241/1990 e degli artt. 3 e 97 della Costituzione ed eccesso di potere per ingiustizia manifesta per non aver l’università provveduto a rispondere all’istanza con cui chiedeva di dare adempimento a tali sentenze del Consiglio di Stato.
L’Università si è costituita spiegando difese nel merito; in particolare ha affermato non sussistere obbligo di provvedere atteso che il tempo trascorso dall’annullamento della procedura di selezione di cui si tratta avrebbe provocato un ripensamento all’interno della struttura universitaria, cosicché non vi sarebbe alcuna certezza sull’effettivo interesse scientifico, funzionale e di opportunità a mantenere il posto a suo tempo messo a concorso.
Alla camera di consiglio del 12 gennaio 2018 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.
Giovano, ai fini del decidere, alcune precisazioni in fatto.
Oggetto della controversia decisa con la citata sentenza di primo grado 1137/2013 erano due diversi provvedimenti di annullamento in autotutela: 
– con il primo era stata annullata la delibera assunta nell’ottobre del 2010 dal Consiglio di amministrazione dell’Università resistente concernente l’autorizzazione alla stipula di una convenzione tra l’Ateneo ed un’associazione ONLUS; tale convenzione aveva ad oggetto il finanziamento – per un periodo di sette anni – del trattamento economico e degli oneri riflessi complessivamente derivanti dall’istituzione di un posto di ricercatore universitario a tempo indeterminato presso la facoltà di Medicina e chirurgia, nel settore scientifico disciplinare MED/19 (Chirurgia plastica);
– con il secondo (decreto rettorale 733/2012) erano stati annullati gli atti della procedura di valutazione comparativa successivamente indetta dall’Università resistente per la copertura di tale posto di ricercatore, a cominciare dal decreto rettorale 2146 in data 11 novembre 2010, con cui era stata indetta la procedura di valutazione comparativa.
La citata sentenza 1668/2016 ha accolto il ricorso in appello relativamente al primo provvedimento di annullamento, confermando invece la sentenza di primo grado per quanto riguardava la procedura di valutazione comparativa.
Con la successiva citata sentenza 3828/2017, resa in sede di ottemperanza sulla precedente 1668/2016, il Consiglio di Stato, nel rigettare il ricorso sul presupposto che la sentenza di cui si chiedeva l’ottemperanza era autoesecutiva, ha avuto modo di precisare che «…L’Università invero è già in grado di riprendere la procedura di valutazione comparativa, se vuole. Se, di contro, essa ha dubbi, è l’Università a doversi autodeterminare, eventualmente annullando per motivi diversi il bando che ha lanciato la procedura. Non può essere l’Autorità giudiziaria amministrativa ad imporre all’Università la copertura di un posto di cui essa eventualmente non ha più effettivo bisogno. La parte interessata, del resto, ha strumenti mezzi per poter sollecitare l’Università nel senso da essa auspicato. E le eventuali determinazioni dell’Università ancora pregiudizievoli, a suo avviso, potranno allora essere – solo allora – oggetto della domanda di altro scrutinio censorio…».
Il ricorso è fondato, nei limiti di cui a seguire.
Fondamentali ai fini della risoluzione della controversia sono due elementi:
a) la citata sentenza 1668/2016, in relazione ai rapporti di parentela intercorrenti con la ricorrente dalla cui esistenza sarebbero derivati gli atti di annullamento in autotutela, afferma: «…Prima dell’indizione del bando di concorso (pubblicato il 23 novembre 2010) e prima della domanda di partecipazione alla procedura selettiva da parte della ricorrente (presentata il 21 dicembre 2010), tali rapporti di parentela non potevano assumere concreta rilevanza, non essendosi ancora configurata alcuna situazione di effettivo conflitto di interessi…»;
b) anteriormente al citato decreto rettorale 2146 in data 11 novembre 2010, con cui era stata indetta la procedura di valutazione comparativa, con verbale del Consiglio della facoltà di Medicina e chirurgia del 12 ottobre 2010 (allegato al ricorso sub 4), l’Università resistente aveva deciso di istituire un posto di ricercatore a tempo indeterminato per il settore scientifico-disciplinare MED/19 – Chirurgia plastica, e di indire il relativo bando.
Ora, tale decisione di indire il concorso si colloca quindi in un momento anteriormente precedente a quello individuato dalla citata sentenza 1668/2016 quale quello di rilevanza dei rapporti di parentela.
Ne consegue che tale decisione non è intaccata dall’intervenuto annullamento in autotutela operato con il citato decreto rettorale 733/2012 (ciò peraltro essendo confermato dal tenore letterale di tale decreto rettorale, che non la ricomprende fra gli atti da annullare), decreto non annullato dalla decisione giurisdizionale e quindi tuttora esistente, ma con riferimento agli atti da lui considerati, peraltro temporalmente successivi al momento temporale individuato dalla citata sentenza 1668/2016.
Conseguentemente, essendo rimasta valida ed efficace la decisione presa dall’Università resistente in ordine alla istituzione del posto ed all’indizione della procedura comparativa, l’Università resistente avrebbe dovuto prendere una decisione in merito, come peraltro già precisato dal Consiglio di Stato con la citata sentenza 3828/2017; a maggior ragione essa avrebbe quindi avuto il dovere di prendere una decisione in seguito (ed in merito) alla nota con cui la ricorrente chiedeva di dare adempimento alle citate sentenze 1668/2016 e 3828/2017.
Giova precisare, pur essendo ciò già chiaro dal contenuto della citata sentenza 3828/2017 sopra riportato, che ciò non implica che l’Università resistente debba riavviare la procedura di cui si tratta, ma che debba prendere una decisione, nelle forme previste dall’ordinamento, in ordine alla scelta se riavviare o abbandonare tale procedura, tuttora essendo valida ed efficace la decisione di indirla presa dal Consiglio della facoltà di Medicina e chirurgia nella seduta del 12 ottobre 2010.
Né a diversa decisione possono indurre le difese dell’Università resistente inerenti l’intervenuto mutamento della situazione di fatto.
Tale difese costituiscono infatti un’integrazione postuma della motivazione che – come noto – pacificamente non è consentita in sede giurisdizionale (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4770).
Infatti, il divieto di integrazione postuma della motivazione in sede giurisdizionale si basa su una semplice considerazione: in assenza di motivazione, ritenere che l’amministrazione abbia posto a fondamento del proprio agire alcune circostanze è – molto semplicemente – una mera ipotesi che, tra l’altro, si scontra con il principio di competenza, che affonda le proprie radici nel dettato dell’art. 97 della Costituzione.
Deve invece essere rigettata la domanda risarcitoria perché proposta in maniera generica e senza alcuna argomentazione o allegazione probatoria (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3402).
Essendo risultata l’Amministrazione resistente soccombente per la parte assolutamente prevalente del giudizio, deve essere applicato per le spese il normale criterio secondo cui esse seguono la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione; per l’effetto, ordina all’ Università resistente di provvedere, entro trenta giorni a decorrere dalla comunicazione, o notifica di parte se antecedente, della presente sentenza, in ordine alla istanza della ricorrente.
Condanna l’Università resistente al pagamento, nei confronti di parte ricorrente, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge, nonché alla rifusione del contributo unificato corrisposto da parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Di Benedetto, Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Mameli, Primo Referendario
Pubblicato il 15/01/2018