N. 00726/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00263/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 263 del 2017, proposto da:
[#OMISSIS#] Fernandez Sanchez, rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Massimo Massa, [#OMISSIS#] Delunas, con domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Cagliari, piazza del [#OMISSIS#] N. 22;
contro
Universita’ degli Studi Sassari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Cagliari, via Dante, 23;
per la declaratoria
dell’illegittimità dell’inerzia opposta dall’Università degli Studi di Sassari alle istanze d’accesso proposte dalla ricorrente il 13 febbraio 2017;
nonché per l’accertamento
del diritto della ricorrente ad ottenere copia della documentazione richiesta con dette istanze.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi Sassari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2017 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il 13 febbraio 2017 la dott.ssa [#OMISSIS#] Fernandez Sanchez ha presentato due istanze d’accesso all’università degli studi di Sassari volte, rispettivamente, ad ottenere copia:
– di un esposto presentato dal “dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di cui al verbale della Commissione di riesame del 12.03.2014” ;
– e il “certificato rilasciato dall’Università di Aberdeen, attestante il possesso del titolo di dottore di ricerca” a favore della dott.ssa Vacca, titolo risultante dal “verbale di approvazione degli atti del concorso indetto con Decreto Rettorale n. 3445 del 28.11.2012”.
Entrambi i documenti richiesti sono riferibili alla procedura concorsuale indetta per l’assegnazione di n. 7 posti di ricercatore a tempo determinato, ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (cosiddetto Rientro Cervelli) indetto dal Rettore dell’Università di Sassari, cui la dott.ssa Sanchez ha partecipato e all’esito della quale si è classificata al decimo posto.
La dott.ssa Sanchez ha impugnato l’esito della suddetta procedura con ricorso al TAR Sardegna, dichiarato inammissibile con sentenza n. 426/2015. Detta sentenza è stata impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato con appello notificato il 12.10.2015, tuttora pendente col n. 8753/2015.
Le istanze d’accesso sono state motivate dalla ricorrente proprio con riferimento alle esigenze di tutela giurisdizionale dei propri diritti nel giudizio pendente dinnanzi al Consiglio di Stato.
L’Università non ha risposto nel termine di trenta giorni assegnato dalla legge.
Per ottenere copia degli atti richiesti la dott.ssa Sanchez ha promosso ricorso, notificato, e depositato il 20.4.2017.
Si è costituita l’Avvocatura sostenendo essere intervenuta, in parte, la cessazione della materia del contendere (diploma Università di Aberdeen della dott.ssa Vacca). Per quanto concerne, invece, la richiesta di rilascio copia dell’esposto [#OMISSIS#] la difesa erariale riteneva la domanda inammissibile e comunque qualificava il documento come non accessibile.
Alla Camera di Consiglio del 18 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La ricorrente ha formulato, il 13 febbraio 2017 istanza d’accesso all’università di Sassari per ottenere due documenti:
*il diploma emesso dall’università di Aberdeen che sarebbe stato allegato dalla dott.ssa Vacca alla domanda di partecipazione del concorso per ricercatori;
*e-mail/esposto inviato all’università di Sassari dal concorrente [#OMISSIS#]., Risultante dal verbale della commissione di riesame del 12 marzo 2014.
L’università effettuava le seguenti comunicazioni:
-1 marzo 2017 comunicava (però riferite a 15 richieste di accesso atti, presentate dal 19/10/2016 al 14/2 /2017) la disponibilità al rilascio della documentazione oggetto delle richieste emarginate;
-il 10 marzo 2017 (riferita ad anch’essa alla medesime richieste) provvedeva alla trasmissione della documentazione richiesta;
-con successiva nota del 27/4/2017 l’università comunicava alla ricorrente le informazioni ottenute dall’università di Aberdeen in merito alla data di conseguimento del titolo di studio da parte della Dott.ssa Vacca.
Le conclusioni formulate con l’ultima memoria del 16.10.2017 dalla ricorrente sono:
– dichiarare la cessata materia del contendere con riferimento all’istanza presentata dalla ricorrente finalizzata a ottenere la copia del diploma dell’Università di Aberdeen allegata dalla dott.ssa Vacca alla domanda di partecipazione del concorso, in considerazione delle informazioni acquisite (il 27/4/2017;
– accertare il diritto della dott.ssa Sanchez Fernandez di accedere all’esposto presentato dal dott. [#OMISSIS#].
In particolare nell’ultima memoria depositata la difesa della ricorrente ritiene satisfattiva dell’interesse fatto valere con l’accesso agli atti l’affermazione dell’avvocatura dello Stato, la quale ha chiarito che il diploma della Dott.ssa Vacca non sarebbe mai stato allegato alla domanda di partecipazione presentata all’università da tale concorrente.
Nella specie, con la memoria del 4 luglio 2017, l’avvocatura erariale dichiarava che l’Università degli Studi di Sassari non aveva mai ricevuto dall’Università di Aberdeen il diploma ufficiale della Dott.ssa Vacca.
Dunque in relazione alla prima richiesta l’interesse è cessato.
Permane , invece, attuale, l’interesse all’acquisizione dell’ “esposto [#OMISSIS#]”.
Innanzitutto si precisa che la ricorrente ha formulato l’istanza il 13 febbraio 2017, impugnando il silenzio rifiuto, non avendo l’università risposto nei 30 giorni.
Preliminarmente va considerato un profilo di ammissibilità del ricorso, in quanto l’istanza per ottenere l’esposto era stata precedentemente formulata dalla ricorrente il 2 dicembre 2014. In relazione a tale domanda l’amministrazione si esprimeva con una nota del 22 gennaio 2015 ove si comunicava, come elemento in fatto, che il documento richiesto era stato tempestivamente trasmesso alla procura della Repubblica presso il tribunale di Sassari al fine di consentire l’accertamento delle ipotesi di reato rilevate, in astratto, nel caso di specie.
Non veniva cioè espressamente negato il diritto d’accesso, ma veniva trasmessa una mera informazione inerente lo stato degli atti.
Non trattandosi di espresso diniego della sussistenza del diritto di accedere all’atto, deve considerarsi ammissibile la richiesta formulata il 13 febbraio 2017.
Ciò in considerazione del fatto che, nel frattempo, la ricorrente aveva impugnato gli esiti del concorso innanzi al Tar Sardegna, con procedimento attualmente pendente in Consiglio di Stato.
Dunque la problematica della reputata reiterazione dell’istanza, in considerazione del fatto che l’università aveva il 22 gennaio 2015 evidenziato che il documento era stato trasmesso come notizia di reato.
La nuova istanza presentata all’università non ha avuto risposta.
Solo in sede giurisdizionale la difesa ha opposto quale ragione del diniego il fatto, non rappresentato prima, che il documento richiesto <non sarebbe accessibile> in quanto consistente in una vera e propria denuncia di reato e pertanto, secondo l’amministrazione, sottratto dall’accesso in applicazione dell’articolo 5 bis del decreto legislativo 33/2013.
Dunque motivazione (svolta in sede giudiziaria) diversa rispetto a quella a suo tempo indicata dall’amministrazione.
Il ricorso deve quindi ritenersi ammissibile.
Nel merito va considerato che la ricorrente ha appreso, dalla lettura del verbale del 12/3/2014 della Commissione di Riesame del concorso indetto con decreto rettorale n. 3445 del 28/11/2012, che il dottor [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] aveva presentato un esposto con il quale si denunciava che diversi concorrenti non risultavano in possesso dei requisiti di ammissibilità alla selezione. E sulla base di tale denunzia l’amministrazione aveva avviato un procedimento per la verifica dei requisiti di ammissibilità, anche nei confronti della ricorrente (come risulterebbe dai verbali della stessa commissione del 12/3 e 10/10 del 2014).
L’amministrazione , sostanzialmente, sostiene di non essere obbligata a concedere l’accesso a tale documento, in considerazione del fatto che questo è stato trasmesso alla procura della Repubblica.
La mail [#OMISSIS#], del 5 marzo 2013, è stata inoltrata alla procura della Repubblica il 2 aprile 2014 (doc. Avvocatura).
Il documento, secondo la tesi giuridica sostenuta dalla difesa dell’amministrazione in giudizio, non poteva costituire oggetto di accesso anche ai sensi dell’articolo 5 bis comma 1 lett. F) e G) del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33.
Norma che, però, tratta i casi di esclusione dell’accesso civico.
Cioè in riferimento ad un istituto, accesso ordinario, oggetto del presente giudizio e proposto da un soggetto particolarmente qualificato sotto il profilo della legittimazione in quanto partecipante al concorso per ricercatore, al quale il documento afferisce.
L’articolo 5 della normativa invocata, invece, disciplina l’esercizio del diritto civico, di cui ai commi 1 e 2, affermando che questo “non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione.”
La norma prevede poi, all’articolo 5 bis, che “l’accesso civico di cui all’articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
Va chiarito che l’accesso civico è un istituto giuridico ben diverso da quello ordinario, in virtù della ben diversa natura giuridica.
L’articolo 24 comma 7 della L. 241/90 prevede che “il diritto di accesso deve comunque essere garantito per quei documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici”.
Nel caso di specie l’interessata ha chiaramente indicato proprio questo interesse posto a fondamento dell’ istanza. E ciò in considerazione dell’appello pendente in Consiglio di Stato contro la sentenza del Tar Sardegna.
L’accesso ordinario, disciplinato dalla legge 241/1990 delinea un istituto “qualificato”, avente un “peso” ben diverso, che, come in questo caso, deve permettere l’acquisizione degli atti e dei documenti da parte dei soggetti coinvolti personalmente e direttamente dalle procedure poste in essere dall’amministrazione (nel caso di specie partecipante al concorso per ricercatori universitari).
Sostiene l’Università che l’esposto non sarebbe disponibile e suscettibile di accesso in quanto trasmesso alla Procura della Repubblica 2 aprile 2014.
L’Avvocatura, in particolare, afferma che l’Amministrazione universitaria non potrebbe fornirlo alla ricorrente, in considerazione della peculiare situazione , di possibile rilevanza penale, che si è venuta a creare a causa delle informazioni che sarebbero state fornite da altro partecipante Dott [#OMISSIS#].
Il documento, inviato alla Procura, risulterebbe, per tale motivo, sottratto all’accesso.
Parte ricorrente sostiene, invece, correttamente, che l’accesso potrebbe essere legittimamente negato solo per gli “atti propriamente di polizia giudiziaria”.
Nel caso di specie l’università di Sassari non ha compiuto, nella sostanza, alcun atto, in proprio, di indagine, avendo svolto solo un adempimento di mera “comunicazione” all’Autorità penale della e-mail ricevuta.
Oggetto della comunicazione è, dunque, un documento formulato e redatto da altri (il dott. [#OMISSIS#]) e non dall’Università, la quale ha svolto nelle funzioni di trasmissione.
Come tale l’atto non può essere considerato sottratto all’accesso.
Va evidenziato, infatti, che l’art. 329 cpp prevede espressamente che:
“Gli <atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria> sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”.
Presupposto (per la costituzione del segreto) è che i documenti siano “propriamente” <atti di indagine> “compiuti dal PM e dalla PG”.
Nel caso in esame l’esposto formulato da un partecipante (al momento si sconosce in quale stato si trovi il procedimento penale) non può essere considerato coperto da segreto penale.
La mera “trasmissione” compiuta dall’Amministrazione non può essere identificata come atto di indagine/polizia giudiziaria.
La (mera) comunicazione della e-mail inviata dal Dott.[#OMISSIS#] all’avvocatura di ateneo il 5/3/2014, unitamente alla nota del 26 febbraio 2014 della ricorrente, è stata effettuata dall’Università il 2 aprile 2014, ai sensi dell’articolo 331 cpp.
In quella nota l’università precisava che “l’intera documentazione relativa al concorso emarginato è a disposizione di codesta procura della Repubblica” (doc 5 avvocatura).
La giurisprudenza sul punto si è espressa dettagliatamente e chiaramente sostenendo che “solo” gli atti compiuti propriamente nell’esercizio di “polizia giudiziaria” sono soggetti al segreto istruttorio imposto dall’articolo 329 cpp .
Conseguentemente, questi sì, sono sottratti all’accesso.
Invece gli atti redatti nell’esercizio delle <funzioni amministrative>, che risultano diversamente connotate, rimangono soggetti ai principi ed al diritto di accesso.
Comprese quindi le (mere) trasmissioni di denunzie di reato (cfr. Consiglio di Stato VI sezione 29/1/2013 n. 547; Tar Lazio 9043 28.7.2017; Tar Sardegna 638 20.6.2011; CS VI 6117 e 6118/2008).
Dunque non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all’autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratta all’accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 329, c.p.p.
Conseguentemente non trova legittima giustificazione la mancata soddisfazione della richiesta di accesso da parte della concorrente al concorso universitario svoltosi.
In definitiva, in accoglimento del ricorso, il Collegio accerta il diritto della ricorrente ad ottenere copia della e-mail inviata dal Dott. [#OMISSIS#] all’ Università di Sassari, oggetto del contendere (per la parte ove permane l’interesse).
Condanna l’amministrazione all’invio alla ricorrente della e-mail/esposto inviato all’università il 5 marzo 2014 dal Dott. [#OMISSIS#], contenente dati ed elementi di censura riferiti al ricorso per ricercatore contestato.
In considerazione della particolare configurazione della controversia le spese e gli onorari di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
-lo accoglie
– dichiara la cessata materia del contendere con riferimento all’istanza presentata dalla ricorrente finalizzata a ottenere la copia del diploma dell’Università di Aberdeen conseguito dalla dott.ssa Vacca e dichiarato nella domanda di partecipazione del concorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Caro [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Pubblicato il 20/11/2017

TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 20 novembre 2017, n. 726

Procedura concorsuale posto ricercatore-Accesso ai documenti