TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 2 marzo 2018, n. 252

N. 00252/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01423/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 116 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1423 del 2017, proposto da: 
Fondazione Lirica “[#OMISSIS#] Verdi” di Trieste, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Veronelli, con domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] Brocca in Venezia-Mestre, corso del Popolo 70; 
contro
Conservatorio Statale di Musica Pollini di Padova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distret. Dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza S. [#OMISSIS#], 63 (Palazzo ex Rea; 
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in Persona del Legale Rappresentante e Ministro P.T. non costituito in giudizio; 
nei confronti di
[#OMISSIS#] Rivi non costituito in giudizio; 
per l’accesso ai documenti giusta istanza di accesso presentata dalla Fondazione Teatro Lirico [#OMISSIS#] Verdi di Trieste in data 26 ottobre 2017; nonché per l’annullamento della “comunicazione” del 24 novembre 2017 del Direttore notificata via pec dal Conservatorio Statale di musica [#OMISSIS#] Pollini in data 24.11.2017 prot. 7280 a questa difesa; della delibera adottata dal Consiglio di Amministrazione del Conservatorio Statale di musica [#OMISSIS#] Pollini del 14 novembre 2017, sconosciuta dall’odierna ricorrente, benché richiamata nella Comunicazione del 24 novembre 2017; del parere dell’Avvocatura statale richiesto dal Conservatorio Statale di musica [#OMISSIS#] Pollini, ancorché non reso conoscibile dallo stesso Conservatorio e anch’esso richiamato nella comunicazione del 24 novembre 2017; della Pec inviata dal Direttore in data 11 novembre 2017 del Conservatorio Pollini; della “comunicazione” del 3 novembre 2017 del Direttore notificata via pec dal Conservatorio Statale di musica [#OMISSIS#] Pollini in data 3 novembre 2017 (senza indicazione di prot.); laddove occorrer possa, della Comunicazione del Direttore del 31 ottobre 2017 notificata via pec in pari data; ogni altro atto presupposto consequenziale e/o comunque connesso, ancorché non conosciuto all’ente ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Conservatorio Statale di Musica Pollini di Padova;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 il dott. [#OMISSIS#] Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) Con atto ritualmente notificato e depositato, la nominata Fondazione ha proposto azione ex art. 116 c.p.a. avverso i provvedimenti impugnati e al fine di ottenere l’accesso alla documentazione specificata in epigrafe.
La ricorrente espone di avere richiesto accesso, ai sensi della legge 241 del 1990, a tutta la documentazione inerente le “rilevazioni orarie di ingresso e uscita” del Prof. [#OMISSIS#] Rivi, docente di fagotto presso il Conservatorio, registrate mediante sistema di rilevazione elettronico delle presenze nell’anno 2016-2017. E ciò al fine di verificare la “compatibilità” dell’attività didattica svolta dal Prof. Rivi presso il Conservatorio rispetto a quella dal medesimo esercitata presso il Teatro Verdi di Trieste, ai sensi e per gli effetti dell’art. 273 del d.lgs n. 297 del 1994 s.m.i. Ciò in relazione alle valutazioni di competenza sulle conseguenze connesse alla presenza o assenza del predetto docente presso la Fondazione, già dipendente della Fondazione medesima. Con ulteriori note del novembre 2017 la Fondazione specificava che l’istanza di accesso fosse stata inoltrata al solo fine di verificare la compatibilità dell’attività didattica svolta dal Prof. Rivi presso il Conservatorio ai sensi e per gli effetti dell’art. 273 del d.lgs n. 297 del 1994 s.m.i. rispetto a quella dal medesimo esercitata presso lo stesso Teatro.
Il Direttore del Conservatorio riscontrava la richiesta della Fondazione contestandola in merito alle valutazioni effettuate circa il prospettato rilascio dell’autorizzazione a svolgere docenza presso il Conservatorio Pollini per l’anno accademico 2017/2018, mentre rispetto alla nuova richiesta di accesso rimandava qualsiasi decisione al successivo vaglio del Consiglio di Amministrazione dello stesso Conservatorio. Tuttavia, a seguito delle reiterate richieste della Fondazione, lo stesso Direttore riteneva venuto meno l’interesse all’accesso a seguito del mancato rilascio, medio tempore, dell’autorizzazione allo svolgimento del corso accademico nei confronti del predetto professore; l’assenza di una disciplina normativa e pattizia che prevede l’obbligo per i Conservatori statali di adottare il sistema del cd “badge”; la finalità di tipo investigativo e di controllo dell’accesso agli atti presentato dalla Fondazione anche rispetto alla richiesta di accesso agli atti.
La ricorrente, dopo avere esposto ulteriori argomentazioni sulle ragioni legittimanti la propria richiesta di accesso, affida il ricorso a cinque articolari motivi con i quali in sintesi deduce che:
– il Direttore del Conservatorio non avrebbe alcuna competenza in materia di accesso essendo unico competente, in base al vigente regolamento, il Direttore amministrativo;
– la richiesta di accesso agli atti inoltrata dalla Fondazione in data 26.10.2017 – a differenza di quanto affermato dall’amministrazione resistente – prescinderebbe del tutto dal mancato rilascio dell’autorizzazione a insegnare presso il Conservatorio Pollini nei confronti del Prof. Rivi con riferimento all’anno accademico 2017/2018, dovendo la Fondazione, anche per evitare disparità di trattamento e disservizi, valutare la compatibilità dell’incarico assunto nel corso dell’anno accademico 2016/2017 presso il Conservatorio anche per l’inerenza della documentazione richiesta a eventuali adozioni di provvedimenti disciplinari o sanzionatori che la Fondazione ricorrente sta adottando e alla sua eventuale difesa in giudizio che ne risulterebbe penalizzata, in violazione dell’art. 24 della Costituzione, in caso di definito diniego di accesso. Sotto altro profilo sarebbe illegittima, sempre per violazione della legge n. 241 del 1990, anche l’eccezione sollevata dal Direttore del Conservatorio Pollini nella sua comunicazione del 24 novembre 2017, con riferimento alla natura giuridica privatistica degli atti richiesti con l’istanza di accesso. Ma anche qualora fossero da considerarsi atti inerenti la “gestione del rapporto di lavoro privatizzato”, trattandosi di documenti inerenti rapporti di collaborazione con il Conservatorio Pollini che è amministrazione pubblica ai sensi dell’art. 1, co. 2 del dlgs n. 165 del 2001 s.m.i., essi risulterebbero comunque accessibili alla luce della formulazione della stessa legge che ne ammette l’accessibilità;
– contrariamente a quanto affermato dal Direttore del Conservatorio Pollini in merito ad una presunta non obbligatorietà di adottare i sistemi di rilevazione elettronica del personale docente, tale obbligo sarebbe previsto dalle vigenti disposizioni del CCNL AFAM; peraltro il codice etico all’art. 49, co. 2, lett. h) prevede espressamente che il docente “(…) deve rispettare l’orario di lavoro, adempiere alle formalità previste per la rilevazione della presenza (…)”; 
– l’affermazione che l’istanza di accesso agli atti inoltrata dalla Fondazione configuri una forma di “controllo generalizzato” sull’operato dell’Amministrazione sarebbe errata essendo unico interesse della Fondazione alla richiesta di accesso agli atti inoltrata quella di effettuare un controllo all’interno della propria azienda sul rispetto degli orari di lavoro e non un controllo sulla correttezza delle procedure adottate dal Conservatorio per la registrazione delle presenza;
– non sussisterebbe alcuna violazione del principio di non discriminazione tra il personale delle istituzioni AFAM, soggetto ad un doppio sistema di rilevazione per la medesima prestazione, costituendo le collaborazioni, a vario titolo previste nel d.lgs n. 297 del 1994 s.m.i. un regime del tutto peculiare e speciale di possibili rapporti di lavoro rispetto alla generalità del pubblico impiego; donde non sarebbe possibile sostenere quanto asserito in proposito dal Conservatorio. 
Si è costituita l’Amministrazione intimata depositando una memoria con la quale ha controdedotto ai motivi di ricorso sostenendo la legittimità del provvedimento di diniego in quanto l’istanza di accesso della Fondazione sarebbe generica, finalizzata a un controllo generalizzato e priva di concreto interesse non avendo la Fondazione rilasciato l’autorizzazione al docente di cui è stata chiesta la documentazione sulle rilevazioni elettroniche delle presenza che non sarebbero previste per i docenti dal contratto di categoria.
A tale memoria ha replicato la Fondazione ricorrente.
2) Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.
Va innanzi tutto evidenziato che la domanda di accesso, contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, è ampiamente motivata essendo esplicitate in essa le ragioni che la supportano. Tale motivazione rende palese l’esistenza di un interesse personale, diretto e attuale della Fondazione ad accedere alla documentazione riguardante le rilevazioni orarie elettroniche delle presenze del prof. Rivi presso il Conservatorio di [#OMISSIS#] Pollini di Padova per l’anno 2016-2017 onde verificare la compatibilità dell’attività didattica del predetto docente, giusta il rapporto a tempo pieno con la Fondazione ricorrente, con quella esercitata presso il Teatro lirico [#OMISSIS#] Verdi di Trieste. La Fondazione ha chiaramente fatto riferimento al disposto dell’art. 273 del dc. lgs 297 del 1994 che consente la stipulazione di contratti di collaborazione da parte di dipendenti di enti lirici o altre istituzioni di produzione musicale, quale è la Fondazioni ricorrente, previo rilascio di autorizzazione dell’ente di appartenenza del dipendente. La rilevazione elettronica delle presenza, come spiegato dalla Fondazione nell’istanza di accesso e nelle successive note di scambio con il Conservatorio, serve a verificare, al di là dei fogli di presenza, l’effettiva durata della presenza del predetto docente nei locali del Conservatorio a prescindere dalla firma del registro del docente.
Non spetta all’Amministrazione alla quale è rivolta la richiesta di accesso sindacare l’opportunità, l’utilità o la necessità dell’acquisizione della documentazione richiesta, concretando essa una inammissibile intromissione negli affari interni della stessa Fondazione, la quale, seppure è un soggetto privato dopo la riforma degli enti lirici, appartiene sempre al novero dei soggetti che svolgono un’attività di interesse pubblico generale, quale è quella volta alla diffusione della cultura musicale in tutte le sue espressioni. Appare, al Collegio, veramente singolare l’opposizione da parte del Conservatorio che dovrebbe invece collaborare con la Fondazione in un rapporto di “leale collaborazione” fra enti che operano non in contrapposizione, ma in concorrenza nell’ambito della diffusione della cultura musicale. E la leale collaborazione implica che i contratti di collaborazione dei docenti dipendenti di una Fondazione avvengano in modo corretto, oltre che senza interferenza con l’attività dell’ente lirico. Non può, del resto, negarsi la legittimità dell’azione di verifica condotta dalla Fondazione sull’operato dei propri dipendenti, sulla quale – si ripete – nessuna interferenza può svolgere il Conservatorio che si avvale della collaborazione dei dipendenti dell’ente. Né rileva il fatto che la Fondazione non intenda rilasciare più autorizzazioni al predetto docente ai sensi del richiamato art. 273, prescindendo tale autorizzazione dalle finalità cui è rivolta la richiesta di accesso di che trattasi; donde non può negarsi sul punto l’interesse della Fondazione.
Appare poi veramente pretestuoso l’argomento che la Fondazione, attraverso la documentazione della rilevazione elettronica delle presenze, intenda condurre un inammissibile controllo generalizzato. A parte, infatti, che il controllo sulla conformità a legge e sulla correttezza dell’attività dei propri dipendenti è un dovere per qualsiasi soggetto pubblico o privato, non appare sussistere alcun controllo generalizzato degli atti del Conservatorio, essendo la richiesta di accesso mirata a uno specifico periodo di tempo e alla posizione di un solo proprio dipendente ben individuato. Sarebbe, del resto, impossibile precisare, all’interno di tale periodo di tempo, i giorni o le ore che interessano perché si tratta di dati che solo la verifica che la Fondazione si ripromette di condurre sui documenti acquisiti potrebbe fare emergere.
Analogamente appare un argomento privo di pregio quello, del Conservatorio, che la rilevazione elettronica delle presenze non riguardi contrattualmente il personale docente. Si tratta di un argomento evidentemente sconfessato dallo stesso Conservatorio che lo utilizza e che non trova conferma nelle precisazioni date dal contratto Afam aggiornato del 2017, dalla nota dell’Aran del 2010 e dal codice etico del MIUR, depositati in atti dalla ricorrente.
Ancora, in ultimo, fondato appare il vizio di competenza dedotto come primo motivo. Ai sensi dell’art. 5 del regolamento per la disciplina del diritto di accesso del Conservatorio resistente, spetta al direttore amministrativo l’esame, l’istruzione e la decisione sulle istanza di accesso presentate al medesimo Conservatorio.
In ultimo il Collegio osserva che la giurisprudenza richiamata nella difesa dell’Amministrazione non appare affatto conferente al caso in esame che attiene sostanzialmente allo scambio di informazioni che dovrebbero avvenire nell’ambito, si ripete, di una normale leale collaborazione fra le Istituzioni interessate.
In conclusione, il ricorso va accolto con condanna del Conservatorio resistente all’ostensione degli atti richiesti dalla Fondazione ricorrente.
Le spese di giudizio vanno, tuttavia, compensate in ragione della peculiarità della controversia e delle Istituzioni coinvolte nella stessa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Conservatorio di musica resistente di consentire alla Fondazione ricorrente di accedere alla documentazione richiesta entro 20 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza fornendo la documentazione oggetto dell’istanza di accesso. 
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Nicolosi, Presidente, Estensore
[#OMISSIS#] De [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] Fenicia, Primo Referendario
Pubblicato il 02/03/2018