N. 03842/2015 REG.PROV.COLL.
N. 09221/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9221 del 2013, proposto dall’ Azienda Ospedaliera Universitaria [#OMISSIS#] II, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso l’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, Via Flaminia 195;
contro
[#OMISSIS#] Renda, rappresentato e difeso dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso lo stesso, Studio Bdl in Roma, Via Bocca di Leone, 78;
nei confronti di
– [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] D'[#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Carlomagno, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], non costituitisi in giudizio;
– Ministero della Salute, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 03010/2013, resa tra le parti, concernente mancato rinnovo delle componenti elettive per la composizione dei DAS;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di [#OMISSIS#] Renda e del Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2015 il consigliere Bruno [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], per delega dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e l’ Avvocato dello Stato Soldani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Presidente della Repubblica, poi trasposto in sede giurisdizionale, il prof. [#OMISSIS#] Renda, docente ordinario di chirurgia generale nonché responsabile di area funzionale di Chirurgia generale ad indirizzo addominale afferente al Dipartimento Assistenziale (DAS) di Chirurgia generale, toracica e vascolare dell’ Azienda Ospedaliera dell’ Università [#OMISSIS#] II di Napoli, impugnava, assumendone l’illegittimità per dedotti motivi di violazione di legge e eccesso di potere in diversi profili, la nota del Direttore generale della predetta Azienda n. 4476 del 16 marzo 2011 unitamente al verbale della riunione della Giunta del DAS di Chirurgia generale, toracica e vascolare dell’ 11 marzo 2011.
Con la nota predetta il Direttore Generale comunicava:
– che con deliberazione n. 308 del 22 luglio 2008 aveva avuto luogo l’istituzione dei DAI (dipartimenti ad attività integrata);
– che l’ Azienda Ospedaliera non poteva adottare atti di modifica dell’assetto dei DAI anche il considerazione dell’imminenza della stipula di un nuovo protocollo di intesa con l’ Università/Regione;
– che il DAS dovevano ritenersi operanti e che l’ Azienda non poteva intervenire per una diversa regolamentazione degli stessi;
– che la Direzione non ha competenza in merito alla mancata redazione del verbale da parte della Giunta del Dipartimento.
Con sentenza n. 3010 del 2013 il T.A.R. adito – riconosciuta la non utilità per il ricorrente di una pronunzia di annullamento degli atti impugnati per l’avvenuta istituzione dei DAI (dipartimenti ad attività integrata) in sostituzione dei DAS per i quali si reclamava i rinnovo della composizione – accertava, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., l’illegittimità degli atti impugnati nei limiti del residuale interesse risarcitorio.
Appella l’ A.O. Universitaria [#OMISSIS#] II che ha riproposto le eccezioni di difetto di giurisdizione e di inammissibilità del ricorso disattese dal T.A.R. e ha contrastato nel merito le conclusioni del primo giudice, insistendo, anche in sede di note conclusive e di replica, per la riforma della sentenza impugnata.
Resiste il dotto Renda che ha contraddetto i motivi di impugnativa e concluso per il rigetto dell’appello.
All’udienza del 21 maggio 2015 il ricorso è stato trattenuto per la decisone.
2. Vanno disattese le plurime eccezioni di inammissibilità dell’ impugnativa formulate dall’ appellante Azienda Universitaria Ospedaliera [#OMISSIS#] II.
2.1. L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia va dichiarata inammissibile, perché formulata solo in sede di note defensionali e non con tempestiva proposizione di apposito motivo di appello incidentale contro la sentenza del T.A.R. – che si è espressamente pronunziata sul punto – secondo quanto specificatamente al riguardo previsto dall’art. 9 c.p.a., in base al quale il difetto di giurisdizione nei giudizi di impugnazione “è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronunzia impugnata che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione” (Cons. St., sez. V, n. 2002 del 30 aprile 2015; n. 1158 del 09 marzo 2015 n. 1158).
Quanto precede in disparte della considerazione che il contenzioso introdotto non attiene al rapporto di lavoro del docente universitario con l’ Azienda Ospedaliere presso la quale è strutturato per lo svolgimento dei compiti di assistenza e di cura, ma all’osservanza di norme di azione sulla costituzione degli organi rappresentativi e di amministrazione che, afferendo ad aspetti organizzativi, coinvolgono posizioni di interesse legittimo del docente interessato.
2.2. Non ha pregio l’eccezione secondo la quale il dott. Renda sarebbe incorso in decadenza quanto all’impugnazione degli atti oggetto di contestazione (nota dirigenziale del 16 marzo 2011 e verbale della Giunta del DAS n. 33 del 16 marzo 2011).
Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, di cui inizialmente si è avvalso il dott. Renda, è mezzo alternativo rispetto alla tutela in sede giurisdizionale e non è messa in discussione la sua tempestiva proposizione contro la nota dirigenziale del 16 marzo 2011. La trasposizione in sede giurisdizionale è avvenuta su rituale iniziativa del dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] che, in quanto componente dell’organo di amministrazione di cui si invocava il rinnovo, è portatore di un interesse antagonista rispetto alla pretesa avanzata dal dott. Renda e, quindi, legittimato ad avvalersi dell’art. del 10 d.P.R. n. 1199 del 1971, che dà preminenza alla sede giurisdizionale per la risoluzione del conflitto in caso di opposizione del controinteressato.
Quanto al verbale n. 33 del 2011 della Giunta del Dipartimento di Chirurgia Generale, Toracica e Vascolare, che dà rilievo alla pienezza dei poteri deliberativi dell’organo collegiale, correttamente la contestazione dello stesso è stata proposta nei confronti dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria di cui la Giunta medesima è organo rappresentativo. Detto verbale, in relazione alla pretesa azionata dal dott. Renda, fa sistema con il provvedimento del Dirigente dell’ Azienda a ciò ostativo e lede le posizioni di interesse del membro dell’organo collegiale all’indizione della tornata elettorale per il rinnovo della componente elettiva del collegio medesimo.
2.3. La sentenza impugnata nel definire il ricorso proposto dal dott. Renda non è incorsa in violazione della regola del ne bis in idem.
Come correttamente statuito dal T.A.R. il precedente contenzioso fra l’ Azienda Ospedaliera e il dott. Renda aveva un oggetto del tutto diverso, e cioè il silenzio dell’ Amministrazione per omessa pronunzia su istanze inerenti alla legittimità della composizione dei DAS. L’impugnativa è stata definita in limine litis con declaratoria di inammissibilità della domanda per essere in prosieguo intervenuta pronunzia espressa sulle istanze prodotte. Stante l’evidente diversità per petitum e causa petendi del primo ricorso – teso a reagire contro il silenzio dell’ Azienda Ospedaliera – rispetto al secondo, che ha coinvolto nel merito le determinazioni in prosieguo adottate, viene meno ogni ipotizzata duplicazione del giudizio fra le stesse parti sul medesimo thema decidendum.
2.4. Il T.A.R., una volta accertata l’improcedibilità della domanda di annullamento, essendo cessata nelle more della decisione della causa ogni attività dei DAS in quanto sostituiti dai DAI, ha dato corretta applicazione all’art. 34, comma 3, c.p.a., ove è stabilito che “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse a fini risarcitori”.
Il dott. Renda, nel prendere atto della sopravvenuta operatività dei DAI, aveva infatti prospettato il proprio interesse residuale all’annullamento in vista di una futura azione risarcitoria nei confronti dall’ Azienda Ospedaliera.
Osserva il collegio che l’accertamento demandato al giudice di legittimità dall’art. 34, comma 3, non si estende alla verifica in concreto degli estremi del danno sofferto a causa del provvedimento impugnato e delle situazioni soggettive risarcibili (ad esempio danno alla posizione di status o professionale) – che è rimessa ad un diverso e separato giudizio di merito – ma prende in considerazione, in limine litis, il potenziale esercizio dell’azione risarcitoria cui si collega il permanere dell’interesse alla pronunzia sulla domanda di annullamento.
Si configura, quindi, inammissibile in questa sede di ogni questione introdotta dall’ Azienda Ospedaliera sulla sussistenza in concreto di un danno risarcibile e sull’effettività del vulnus sofferto dal prof. Renda (motivi ottavo e nono).
3. Passando all’esame del merito con la sentenza che si appella è stato riconosciuto leso l’interesse del dott. Renda al rinnovo delle componenti elettive della Giunta del DAS, in regime di prorogatio dal 2000, essendo scaduto il mandato delle rappresentanze e del direttore limitato ad un triennio.
Il T.A.R., in particolare, non ha ritenuto ostativa alla nomina della nuova componente elettiva e del nuovo direttore del DAS l’istituzione, con delibera n. 308 del 2008, dei DAI (dipartimenti ad attività integrata) i quali, una volta perfezionato l’ iter attuativo, avrebbero assunto compiti operativi in sostituzione dei DAS. Ciò in quanto, in assenza di una disciplina transitoria sulla successione nelle funzioni dei due organi, doveva in ogni caso assicurarsi la corretta composizione dei DAS, in osservanza del regolamento dei dipartimenti assistenzialiche, agli artt. 15 e 17, reca puntuali disposizioni sulla durata in carica delle componenti elettive e del direttore.
La conclusione del T.A.R. resiste ai motivi di appello articolati dall’ Azienda Ospedaliera.
Invero, diversamente da quanto argomentato dall’ A. O. resistente (secondo motivo di appello), il dott. Renda con la propria istanza del 31 gennaio 2011 non aveva formulato generichedoglianze e vaghi auspici ai fini di un diverso assetto organizzativo interno dei DAS, ma espresso puntuali doglianze in merito a quello che l’oggetto dell’istanza stessa definiva “fossilizzazionedi cariche e rappresentanze nella Giunta” del DAS di appartenenza. Nella domanda stessa era posto in rilievo che “dal 1999 non si svolgono elezioni del Direttore del DAS e dei componenti in rappresentanza delle varie categorie” ed era lamentato il perdurare da nove anni di un’ ingiustificata e inammissibile proroga in carica del direttore, nonché il difetto di rappresentanza di talune categorie di personale. al giudice di legittimità
Non può, quindi, definirsi anacronistica, tardiva, illegittima e improponibile (terzo motivo) la pretesa del dott. Renda a che fosse garantita l’effettività della rappresentanza democratica nella Giunta del DAS, a fronte di unaprorogatio della componente elettiva che si protraeva oltre ogni ragionevole durata ed in assenza di qualsiasi azione positiva della direzione aziendale a porvi rimedio.
3.1. Non giustifica il protrarsi dell’inerzia dell’ amministrazione il procedimento in itinere di costituzione dei DAI, la cui conclusione restava condizionata alla stipula di un protocollo di intesa Regione/Università (poi intervenuto il 20 aprile 2012) ed al quale nell’aprile 2013 ha fatto seguito l’atto aziendale che ha reso operativi i nuovi dipartimenti (motivi terzo e quarto).
Il permanere dell’operatività dei DAS imponeva l’obbligo di garantire che, fino all’attivazione dei DAI, la composizione della giunta fosse corrispondente al regime regolamentare sulla elezione e durata in carica dei componenti dell’organo collegiale, da osservarsi per tutto il periodo in cui i DAS medesimi hanno mantenuto la pienezza dei compiti di amministrazione.
Né il regime di prorogatioin incertum diem non può trovare giustificazione in ragioni di opportunità in presenza del procedimento di trasformazione dell’assetto organizzativo dell’ Azienda Ospedaliera, in attuazione della nuova disciplina sui dipartimenti universitari introdotta dalla legge n. 240 del 2010, culminata poi con l’attivazione a regime dei DAI a partire dal 2013 ( motivi quinto e sesto).
Quanto al richiamo al comma 9, dell’art. 2, (avente ad oggetto Organi e articolazione interne delle università) della predetta legge n. 240 del 2010, a giustificazione della permanenza in carica dei componenti della Giunta del DAS e del direttore, si versa a fronte di disposizione che prevede il mantenimento di carica degli organi interni delle università e che non riguarda il diverso assetto organizzativo della aziende ospedaliere universitarie cui fanno capo i DAS.
3.2. Non soccorre le ragioni dell’ Azienda Ospedaliera il richiamo all’istituto della prorogatio, quale strumento garante della permanenza in carica dei componenti di organi collegiali con mandato scaduto
Con sentenza n. 208 del 1992 la Corte Costituzionale ha escluso che dal nostro ordinamento possa desumersi l’esistenza di una sorta di prorogatio in fatto, incerta nella durata, che costituisca regola generale valevole per gli tutti gli organi amministrativi.
Aggiunge la Corte che non possono trovare applicazione estensiva oltre i casi in esse previste le norme contenute nelle leggi sull’ordinamento della autonomie locali succedutesi nel tempo sulla proroga in carica degli organi rappresentativi degli enti locali.
Precisa, quindi, il giudice delle leggi che “un’organizzazione caratterizzata da un’abituale ricorso alla prorogatio sarebbe difatti ben lontana dal modello costituzionale” in quanto “se è previsto per legge che gli organi amministrativi abbiano una certa durata e che quindi la loro competenza sia temporalmente circoscritta, un’eventuale prorogatio sine die –demandando all’arbitrio di chi debba provvedere alla sostituzione di determinare la durata pur prevista a termine dal legislatore ordinario (o in via regolamentare) –violerebbe il principio di riserva di legge in materia di organizzazione amministrativa, nonché quelli dell’imparzialità e del buon andamento”.
La necessità di una ragionevole limitazione temporale della durata in carica degli organi amministrativi non ricostituiti nel termine di legge trova, inoltre, riscontro in via di principio, nella legge n. 293 del 1994 che, nei casi in cui nella nomina dei componenti concorrano lo Stato o enti pubblici, limita a 45 giorni il regime di proroga delle funzioni.
Per quanto in precedenza esposto correttamente il dott. Renda ha reagito alla condotta omissiva dell’ Azienda Ospedaliera a procedere al rinnovo dei componenti della Giunta del DAS di appartenenza, una volta cessato il triennio di durata in carica. Al permanere dei poteri deliberativi e amministrativi dei DAS fino all’istituzione dei DAI doveva necessariamente correlarsi l’osservanza delle regole sulla corretta composizione dell’organo collegiale, di estrazione elettiva e con mandato rappresentativo temporalmente limitato, non derogate come correttamente posto in rilievo dal T.A.R. da specifica disciplina transitoria
3.3. Tantomeno il mancato rinnovo dei componenti del DAS può ricondursi ad una c.d. prassiaziendale di congelamento della composizione dei predetti organismi (settimo motivo), ove si consideri che laprassiamministrativa – alla luce al principio di legalità cui deve conformarsi l’ attività degli organi pubblici – non può mai formarsi in deroga delle norme di azione e di organizzazione dell’ente.
La circostanza che il dott. Renda non abbia immediatamente reagito all’inerzia dell’ Amministrazione non comporta acquiescenza né consolidamento della prassi invocata dall’ Azienda Ospedaliera, ove intervengano nuovi provvedimenti che, in via esplicita o implicita, costituiscano l’avallo di un regime di prorogatio in incertum diem dell’ organo collegiale.
Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto.
Spese e onorari del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre i.v.a. e c.a., in favore del ricorrente dott. Renda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’ Azienda Ospedaliera Universitaria [#OMISSIS#] II al pagamento delle spese e degli onorari del presente giudizio liquidati come in motivazione in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre i.v.a. e c.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Lignani, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
Lydia [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Spiezia, Consigliere
[#OMISSIS#] Alba Aurora Puliatti, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/08/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato, Sez. III, 4 agosto 2015, n. 3842

Personale azienda ospedaliera universitaria-Istituzione Dipartimenti ad attività integrata (DAS)-Inapplicabilità istituto prorogatio