N. 01876/2018 REG.PROV.COLL.
N. 07148/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7148 del 2017, proposto dalla s.p.a. IVS Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Perticarari, con domicilio eletto presso lo studio A. Placidi s.r.l. in Roma, via [#OMISSIS#] Tortolini, n. 30;
contro
la s.p.a. Gruppo [#OMISSIS#], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Donati, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via [#OMISSIS#] De Cavalieri, n. 11;
nei confronti
l’Università degli Studi Roma La Sapienza ed il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
le società Progresso Vending s.r.l. e Supermatic s.p.a., non costituite in giudizio;
per la riforma:
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZ. III n. 8806 del 2017;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Gruppo [#OMISSIS#] s.p.a., dell’Università degli Studi Roma La Sapienza e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti l’avvocato [#OMISSIS#] Biava, in delega dell’avvocato [#OMISSIS#] Perticarari, l’avvocato [#OMISSIS#] Donati e l’avvocato dello Stato [#OMISSIS#] D’Ascia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.– L’Università di Roma “La Sapienza” bandiva, con determinazione del 19 ottobre 2016, la gara per la «Concessione del servizio di distribuzione automatica di bevande, calde e fredde, e prodotti alimentari preconfezionati presso le sedi dell’Amministrazione (Città Universitaria e Sedi Esterne)» per la durata di 60 mesi.
Il termine previsto per la presentazione delle offerte veniva prorogato una prima volta, dal 13 dicembre 2016 al 18 gennaio 2017, in ragione della necessità per la stazione concedente di modificare uno dei requisiti per la partecipazione alla gara.
Successivamente, in data 17 gennaio 2017, l’Università comunicava sulla bacheca del portale internet un’ulteriore proroga del termine, giustificata questa volta da un «disguido tecnico nella procedura di gestione gare SIMOG». In data 24 gennaio 2017, veniva resa nota la nuova scadenza per la presentazione delle offerte, fissata al 3 febbraio 2017.
1.1. ‒ La s.p.a. Gruppo [#OMISSIS#] impugnava dinnanzi al T.a.r. l’«avviso di rettifica-riapertura termini» pubblicato in data 26 gennaio 2017, nonché il provvedimento con il quale la stazione concedente aveva ammesso alla partecipazione alla gara i concorrenti che avevano presentato domanda dopo il 18 gennaio 2017.
Avverso tali atti, l’impresa censurava la violazione dell’art. 79, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto la stazione concedente aveva riaperto i termini di presentazione delle domande dopo che essi erano scaduti e senza che ne sussistessero i presupposti.
2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza del 20 luglio 2017, n. 8806, dopo aver respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di ammissione delle società concorrenti, ha accolto il ricorso.
Secondo il giudice di prime cure, la riapertura dei termini ‒ già scaduti il 18 gennaio 2017 ‒ per la presentazione delle offerte fino al 3 febbraio 2017, è illegittima in quanto disposta senza una idonea ragione.
Il disservizio sul portale dell’ANAC non aveva impedito agli operatori economici interessati di poter effettuate il pagamento del contributo dovuto alla stessa, come attestato dalla circostanza che la s.p.a. Gruppo [#OMISSIS#], in data 9 gennaio 2017, aveva effettuato il pagamento di quanto dovuto presso un punto vendita Lottomatica.
Inoltre, il bando aveva previsto due modalità alternative di pagamento ‒ con Lottomatica o mediante il portale ANAC ‒ entrambe in grado di assolvere al pagamento del tributo dovuto. Soltanto per una delle due modalità, come risulta dalla nota ANAC n. 22473 del 10 febbraio 2017, si era verificato un limitato disservizio di circa un’ora.
Anche a voler ritenere che tale disservizio giustificasse una proroga, quella concessa di 16 giorni era eccessiva e sproporzionata, incidendo significativamente sul principio della par condicio tra i concorrenti, dal momento che al 18 gennaio erano state presentate soltanto due offerte e che le stesse invece al 2 febbraio risultavano più che raddoppiate (essendone state presentate altre tre).
Anche a voler calcolare il tempo della proroga in 7 giorni (dalla pubblicazione dell’avviso del 26 gennaio) o in 3 giorni (dall’ultima pubblicazione sui quotidiani del 30 gennaio), questa si rivelava, secondo il T.a.r., «incongruente rispetto alla sola ora di disservizio accertata».
3.‒ Avverso la sentenza del T.a.r. ha proposto appello la s.p.a. IVS Italia, insistendo per l’inammissibilità del ricorso, non avendo Gruppo [#OMISSIS#] s.p.a. impugnato il provvedimento di ammissione, con conseguente cristallizzazione della platea dei concorrenti.
Nel merito, le statuizioni del T.a.r. si baserebbero su fatti e presupposti in parte errati ed in parte travisati.
4.‒ Ha proposto appello incidentale l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, chiedendo di riformare la sentenza impugnata per motivi del tutto sovrapponibili a quelli esposti dall’appellante principale.
5.‒ Si è costituita in giudizio la s.p.a. Gruppo [#OMISSIS#], evidenziando le ragioni, in fatto e in diritto, che giustificherebbero invece la conferma della sentenza impugnata.
6.‒ All’udienza del 21 dicembre 2017, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.‒ L’appello è fondato.
1.1.‒ Ai sensi dell’art. 79, comma 3, del decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall’operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni; b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara».
Il comma 4 del medesimo articolo precisa che la durata della proroga «è proporzionale all’importanza delle informazioni o delle modifiche».
Per il comma 5-bis, aggiunto dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, «Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo Internet dove sono accessibili i documenti di gara, ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualora si verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazione all’AGID ai fini dell’applicazione dell’articolo 32-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante codice dell’amministrazione digitale».
1.2.‒ Dalle disposizioni sopra riportate, si evince che la proroga dei termini può essere disposta dall’Amministrazione in presenza di circostanze in grado di rappresentare una «oggettiva preclusione» a partecipare alla procedura selettiva, e per il periodo di tempo proporzionalmente necessario a ripristinare il normale svolgimento dalla gara.
Il comma 5-bis, dell’art. 79, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 ‒ che, per quanto, non applicabile ratione temporis alla controversia in corso, può considerarsi comunque ricognitivo di un generale canone di buona amministrazione ‒ deve intendersi riferito a tutte le ipotesi di disservizio tecnologico, riguardanti procedure svolte con mezzi elettronici, le quali impongono all’Amministrazione di prorogare la scadenza dei termini.
2.‒ Nel caso in esame, la proroga dei termini, non solo è stata disposta prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma risulta anche supportata da un’idonea giustificazione.
Si deve infatti tenere conto della disamina delle scansioni procedimentali.
2.1.‒ Il disciplinare del bando di gara prevedeva che il mancato pagamento del contributo all’ANAC nel termine previsto, così come la mancata produzione della ricevuta di versamento nel termine assegnato dalla stazione concedente, avrebbe comportato l’esclusione del concorrente (l’art. 12, così recitava: «I concorrenti devono effettuare il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità, per un importo pari ad € 200,00 scegliendo tra le modalità di cui alla deliberazione dell’Autorità n. 163 del 22 dicembre 2015 e le relative istruzioni operative. La mancata produzione, nella documentazione di gara, della ricevuta di versamento, comporterà, per il concorrente che vi ha dato causa, l’obbligo di pagamento della sanzione pecuniaria sopra indicata, nonché l’assegnazione del termine per la regolarizzazione, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. L’inutile decorso del termine assegnato determinerà l’esclusione del concorrente dalla gara»).
2.2.‒ La proroga dei termini per la ricezione delle offerte ‒ prevista entro le ore 11.00 del 18 gennaio 2017 ‒ è stata disposta per il fatto che, in data 17 gennaio 2017, alle ore 11.19, la società Progresso Vending s.r.l. segnalava via email che «in sede di richiesta del PASSOE […] è stata di fatto impossibilitata a completare la procedura poiché la gara è classificata come scaduta». L’interessata chiedeva pertanto alla stazione concedente di«provvedere all’aggiornamento dei dati modificando adeguatamente i termini per la partecipazione, in modo da garantire la par condicio».
L’Ateneo ‒ dopo avere ricevuto la conferma telefonica da parte dell’ANAC della circostanza che, per rendere possibile il pagamento del contributo, la procedura di sblocco avrebbe richiesto almeno 24 ore ‒ ha deciso di prorogare i termini, annunciandolo sulla pagina web “Bandi di gara” alle 13.39 del 17 gennaio 2017, onde consentire il regolare pagamento del contributo.
3.‒ Su queste basi, non risulta condivisibile la sentenza appellata.
3.1.‒ Contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., il termine per la ricezione delle offerte è stato prorogato in data anteriore alla sua iniziale scadenza.
L’avviso del 26 gennaio 2017 costituiva infatti un adempimento informativo disposto a conclusione del procedimento già iniziato con l’avviso del 17 gennaio 2017, il quale aveva già avuto l’effetto di sospendere la decorrenza dei termini.
La brevità del tempo intercorrente tra la segnalazione del malfunzionamento e la scadenza del termine di presentazione delle offerte ‒ di appena ventiquattro ore ‒ giustificava ampiamente l’utilizzo della comunicazione informatica.
3.2.‒ L’impossibilità di effettuare il pagamento del contributo, manifestata dalla Progresso Vending s.r.l., non risulta contraddetta dalla circostanza che Gruppo [#OMISSIS#] s.p.a., in data 9 gennaio 2017, aveva effettuato il pagamento di quanto dovuto presso Lottomatica.
Il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti dovessero effettuare il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità, per un importo pari ad € 200,00, scegliendo tra le modalità di cui alla deliberazione dell’Autorità n. 163 del 22 dicembre 2015.
Le istruzioni operative di tale delibera prevedeva una procedura in cui l’operatore economico doveva: dapprima effettuare la registrazione al sistema ed ottenere le proprie e personali credenziali di accesso; poi accedere al sistema PASSoe, attraverso il quale scaricare il certificato del codice del contributo (cd “sorgente”) necessario per il pagamento del contributo, secondo una delle modalità di assolvimento dell’onere, fra le quali si annoveravano la Lottomatica ed il pagamento telematico.
Nella vicenda per cui è causa, il malfunzionamento ‒ riguardante l’aggiornamento della scheda SIMOG della gara, che durante la prima proroga non si era aggiornata nel campo “data di scadenza” ‒ si era verificato rispetto alla emissione del ‘codice sorgente’, di talché esso non poteva che ripercuotersi anche su ciascuna delle modalità di pagamento.
La s.p.a. Gruppo [#OMISSIS#], pur essendo riuscita a sbloccare il sistema, aveva presentato una ricevuta di pagamento relativa ad una gara già “scaduta il 13 dicembre 2016”.
3.3.‒ Va poi rimarcato che ‒ non essendo stata presentata alcuna offerta nel momento in cui si era manifestato il malfunzionamento del sistema ‒ l’Amministrazione poteva ragionevolmente ritenere che le imprese si fossero trovate tutte nella impossibilità di completare il pagamento.
3.4.‒ Sotto altro profilo, anche nella eventualità in cui il malfunzionamento avesse riguardato il solo pagamento telematico, la stazione concedente non avrebbe potuto certo ritenere trascurabile una tale limitazione operativa ‒ pregiudizievole e imprevista per gli operatori che non avessero avuto un punto Lottomatica facilmente raggiungibile ‒ nell’ambito di una procedura rivolta all’intero mercato europeo.
3.5.‒ La proroga non ha comportato alcuna violazione della par condicio.
Alla data del 17 gennaio 2018, nessun concorrente aveva ancora presentato la propria offerta. In particolare, il 18 gennaio 2017 pervenivano le domande di partecipazione del Gruppo [#OMISSIS#] s.p.a. e della Orasesta s.p.a.; il 1° febbraio 2017 perveniva il plico di IVS Italia s.p.a.; il 2 febbraio 2017 quello di Supermatic s.p.a.; il 3 febbraio 2017 quello di Progresso Vending s.r.l.
Inoltre, alle società Gruppo [#OMISSIS#] s.p.a. e Orasesta s.p.a. era stata comunicata la possibilità di ritirare e di ripresentare le proprie offerte.
3.6.‒ Da ultimo, pur quantificando la durata della proroga in sedici giorni ‒ sebbene, a rigore, la durata della proroga dovrebbe essere stabilita a decorrere da quando la nuova data di scadenza è stata resa conoscibile a tutti i potenziali concorrenti, e quindi a partire dalla pubblicazione sulla GUUE del 27 gennaio, e sulla GURI del 30 gennaio ‒ essa non risulta eccessiva, avuto riguardo alle dimensioni della stazione concedente e al valore della commessa (oltre € 9.000.000,00).
4.– L’appello, dunque, va accolto, sicché – in riforma della sentenza impugnata – il ricorso in primo grado va respinto.
4.1.– Le spese del doppio grado di giudizio seguono la regola della soccombenza, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 7148 del 2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, rigetta il ricorso di primo grado.
Condanna la s.p.a. Gruppo [#OMISSIS#] al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida in favore della appellante principale nella misura di euro 4.000 e in favore dell’Amministrazione appellante incidentale nella misura di euro 2.000, oltre IVA e CPA e oneri dovuti per legge, in favore di ciascuna, per un totale di euro 6.000, oltre al rimborso dei contributi unificati, effettivamente pagati dalle parti vincitrici del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2017, con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] Mele, Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Pubblicato il 23/03/2018
