TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 5 aprile 2018, n. 560

Ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, cod. appalti, “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

N. 00560/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02745/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2745 del 2014, proposto da: 
La Societa’ Electra S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Nilo, con domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] Pacifico Nichil in Lecce, viale Leopardi, 151; 
contro
Universita’ del Salento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Lecce, via Rubichi; 
per il risarcimento del danno
ex 30 cpa in relazione alla sentenza del TAR Lecce n. 1141/2014 pubblicata in Segreteria il 6.05.2014
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ del Salento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 4 aprile 2018 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente notificato la società Electra impugnava la aggiudicazione definitiva disposta dalla Università del Salento a favore della Cofely Italia spa del servizio ad oggetto: Servizio integrato di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti idrotermici sanitaria e di riscaldamento condizionamento e sollevamento e depurazione delle acque nere, anticendio, autoclave, gas speciali, degli edifici di proprietà della Università del Salento.
Costituitosi in giudizio la Cofely Italia spa, spiegava ricorso incidentale con cui, tra l’altro, eccepiva l’illegittimità dello atto di chiarimento del RUP n 4 del 12 06 2013, eccependo, al riguardo, il contrasto dello stesso con la legge di gara .
Con la sentenza n 1141/2014, questo TAR, rilevato che il vizio dedotto con il ricorso incidentale atteneva ad una fase anteriore quella nel cui ambito si sarebbe collocata quello proposto dalla ricorrente, accoglieva il ricorso incidentale, in particolare per quanto di riferimento nel presente giudizio, con riferimento alla illegittimità dello atto di chiarimento del RUP n 4 del 12 06 2013 nella parte in cui egli ha escluso la necessità della presentazione delle referenze bancarie in quanto ritenuto specificazione in contrasto con la legge di gara (art 9.1 del disciplinare) nonché con l’articolo 41 comma o lette a del codice degli appalti.
Secondo la ricorrente il comportamento dell’Amministrazione avrebbe indotto in errore la deducente stessa che si è conformata al contenuto ed alle prescrizioni contenute nel chiarimento dichiarato illegittimo e, per questo, agisce, con il ricorso in epigrafe, per l’accertamento del diritto al risarcimento del danno asseritamente subito.
Si è costituita l’Università del Salento resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
L’infondatezza del ricorso nel merito consente di superare le eccezioni in [#OMISSIS#] sollevate dall’Amministrazione resistente.
Secondo parte ricorrente, il chiarimento del RUP dichiarato illegittimo si configura quale causa unica e determinante del danno subito dalla ricorrente.
L’aver seguito il chiarimento avrebbe determinato la conseguente esclusione dalla procedura di gara della Electra srl, e la conseguenza di non vedersi esaminato il proprio ricorso giurisdizionale, con il quale veniva richiesta l’aggiudicazione a proprio favore.
La ricostruzione di parte ricorrente non è condivisibile.
Dalla lettura della sentenza, infatti, si evince un comportamento negligente della stessa società ricorrente, comportamento che ha indotto questo TAR a considerare non doveroso il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
Si legge infatti nella sentenza 1141/2014 che “Ciò chiarito, va ora analizzata la possibilità, dedotta dal ricorrente principale, di regolarizzazione della propria domanda, in applicazione della regola del soccorso istruttorio prevista, in tema di appalti, dall’art. 46 co. 1 bis) d. lgs. n. 163/06.
L’assunto non coglie nel segno.
6.1. Ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis cod. appalti, “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
6.2. Tale essendo il contenuto della cennata previsione normativa, occorre ora analizzarne la portata. In particolare, occorre scrutinare l’eventualità che il bando di gara abbia imposto una clausola di esclusione diversa e ulteriore rispetto a quella prevista dal cod. appalti, dal suo regolamento di esecuzione ovvero da altre leggi statali. Imposizione che, ove effettivamente sussistente, determinerebbe la nullità della relativa clausola, ai sensi del suddetto art. 46 co. 1 bis d. lgs. n. 163/06.
Senonché, tale eventualità va esclusa, avendo il Consiglio di Stato condivisibilmente chiarito che la disposizione di cui alla prima parte del cennato art. 46 co. 1 bis deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” (in tal senso, cfr. C.d.S, AA.PP. nn. 21/12 e 9/14).
Orbene, nel caso in esame, la necessità di prova del requisito di solidità economico-finanziaria dell’impresa è prevista espressamente dall’art. 41 co. 1 cod. appalti, sicché la previsione di cui all’art. 9.1 lett. g) del disciplinare di gara deve ritenersi meramente specificativa di tale principio, e come tale, va senz’altro ritenuta legittima.
6.3. Al più, un problema di legittimità della suddetta clausola si sarebbe potuto porre nel caso in cui la ricorrente principale avesse chiesto di provare la propria solidità economico-finanziaria in uno degli altri modi alternativi previsti dall’art. 41 cod. appalti (estratto degli ultimi bilanci, autodichiarazione in ordine al fatturato di impresa, ovvero, nel caso previsto dall’art. 41 3° comma, altre forme equipollenti giudicate idonee dalla stazione appaltante).
Ma non è questo il caso, avendo la ricorrente principale da un lato omesso la presentazione di una documentazione doverosa ai fini della sua regolare partecipazione alla gara, e sotto altro profilo, non avendo chiesto di provare la propria solidità economico-finanziaria in uno dei modi alternativi previsti dal citato art. 41 cod. appalti.
6.4. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso incidentale deve ritenersi fondato nella parte in cui contesta l’illegittimo chiarimento del Rup e la conseguente ammissione alla gara del ricorrente principale”.
In definitiva, dunque, il comportamento del RUP non può essere considerato causa dell’errore che ha determinato l’esclusione della ricorrente nella misura in cui si rammenti che la necessità di prova del requisito di solidità economico-finanziaria dell’impresa è prevista espressamente dall’art. 41 co. 1 cod. appalti, sicché la previsione di cui all’art. 9.1 lett. g) del disciplinare di gara doveva ritenersi meramente specificativa di tale principio.
Un comportamento diligente, certamente esigibile, avrebbe indotto la ricorrente, anche a fronte di una errata interpretazione della disciplina di gara da parte del RUP, a seguire la disciplina legislativa di cui all’art. 41, co. 1, cod. appalti, e a ritenere doverosa la produzione della documentazione inerente le garanzie bancarie.
Per i motivi suesposti il ricorso deve ritenersi infondato.
La particolarità della vicenda e la novità delle tematiche affrontate inducono a ritenere opportuna la compensazione delle spese di lite tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Pasca, Presidente
[#OMISSIS#] Moro, Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore
 Pubblicato il 05/04/2018