TAR Campania, Napoli, Sez. II, 3 aprile 2018, n. 2084

Rilevato che tuttavia, con specifico riguardo alla materia per cui è controversia, si sostiene (Cons. Stato, III, 8.11.2016, n.4652; 30.6.2016, n.2940; 28.4.2016, n.1631) che – secondo l’art. 63 del D. Lgs. n.165/2001 – sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, allorchè si mira all’attribuzione in via provvisoria di un incarico professionale a tempo (senza quindi incidere sull’organizzazione dell’Ente quanto alle modalità di selezione della dirigenza), nei confronti di docenti universitari già in rapporto di servizio con l’Università, senza comportare nuove assunzioni nella nuova qualifica, ragion per cui non ricorrono gli estremi né di un atto di organizzazione generale, né di un bando o di qualunque altro atto riferito ad pubblico concorso volto a reclutare in servizio nuovo personale.
In siffatte circostanze, l’individuazione dell’affidatario dell’incarico non avviene a seguito di formazione di una graduatoria di concorso, ma sulla base di una scelta fiduciaria in esito a valutazioni del Direttore Generale svincolate da quelle della Commissione, e che secondo la giurisprudenza “le controversie attinenti ad una procedura di selezione “idoneativa” e “non concorsuale” avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario e non amministrativo (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5789; Id., 13 ottobre 2016, n.4716; Cons. Stato,Sez.  III, 3 ottobre 2016, n.4052).

N. 02084/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00670/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 cod. proc. ammin., sul ricorso numero di registro generale 670 del 2018 proposto dalla Sig.ra [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dagli avv. [#OMISSIS#] ed [#OMISSIS#] Romano e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Iaccarino in Napoli, via S. [#OMISSIS#] a Chiaia n.55; 
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della Campania “[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]” in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Nicoletti e con domicilio eletto presso la sede in Napoli, via Marchese Campodisola n.13; 
nei confronti
Giordano [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’[#OMISSIS#] Di Lieto e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] Palma in Napoli, via G. G. [#OMISSIS#] n.30; 
per l’annullamento
previa sospensione, della Delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria n.999 del 21/12/2017 quanto al conferimento dell’incarico di Responsabile dell’Unità Operativa Semplice di Chirurgia Vascolare al dott. [#OMISSIS#] Giordano, oltre agli atti presupposti.
Visti il ricorso e i relativi allegati, in cui si espone di essere laureata in Medicina e Chirurgia, specializzata in Chirurgia Vascolare ed in Radiodiagnostica, da 15 anni ricercatrice SSD MED 22/Chirurgia Vascolare presso l’Università degli Studi della Campania “[#OMISSIS#] [#OMISSIS#]”, in servizio presso il Dipartimento Universitario di Scienze Cardio-Toraciche e Respiratorie e Dipartimento Assistenziale di Chirurgia Generale e Specialistica; svolge attività didattica per l’insegnamento di Chirurgia Vascolare nella Scuola di Specializzazione in Chirurgia Vascolare ed attività di ricerca scientifica. Con il provvedimento impugnato è stato conferito l’incarico di Responsabile dell’Unità Operativa Semplice di Chirurgia Vascolare al dott. [#OMISSIS#] Giordano, deducendosi la violazione dei principi e dei criteri di cui alla Deliberazione n.159 del 20/3/2017, la contraddittorietà e la carenza di motivazione;
Vista la memoria di costituzione dell’Azienda Ospedaliera che ha eccepito il difetto di giurisdizione e comunque l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso;
Vista la memoria di costituzione del sig. Giordano in termini di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, di inammissibilità, di difetto d’integrità del contraddittorio e di infondatezza del ricorso;
Visti gli artt. 9, 11 e 35 cod. proc. ammin.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore – alla Camera di Consiglio del giorno 20 marzo 2018 – il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi gli avvocati come da verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi degli artt. 60 e 73, comma 3°, cod. proc. amm.;
Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;
Atteso che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente inammissibile, con la conseguenza che esso può essere deciso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. ammin. con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, come rappresentato al difensore della parte ricorrente (anche ai sensi dell’art. 73, comma 3°, c.p.a.), essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;
Premesso che la Sezione (15.2.2017, n.935) si è già pronunciata nel senso dell’orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Toscana, I, 30.5.2012, n. 1038, e, in appello, Cons. Stato, III, 12.2.2013, n.839) secondo il quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, nonostante l’espressa qualificazione in termini privatistici, quanto all’Atto aziendale che disciplina l’organizzazione ed il funzionamento dell’Azienda Ospedaliera Universitaria (cfr. art. 3, comma 1 bis, D. Lgs. 502/92), in ragione della indubbia caratterizzazione in senso pubblicistico che, nondimeno, l’Atto stesso presenta nella parte relativa alla definizione dei Dipartimenti ad attività integrata e all’individuazione delle strutture complesse che li compongono, soggetta ad apposita e peculiare disciplina;
Rilevato che tuttavia, con specifico riguardo alla materia per cui è controversia, si sostiene (Cons. Stato, III, 8.11.2016, n.4652; 30.6.2016, n.2940; 28.4.2016, n.1631) che – secondo l’art. 63 del D. Lgs. n.165/2001 – sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, allorchè si mira all’attribuzione in via provvisoria di un incarico professionale a tempo (senza quindi incidere sull’organizzazione dell’Ente quanto alle modalità di selezione della dirigenza), nei confronti di docenti universitari già in rapporto di servizio con l’Università, senza comportare nuove assunzioni nella nuova qualifica, ragion per cui non ricorrono gli estremi né di un atto di organizzazione generale, né di un bando o di qualunque altro atto riferito ad pubblico concorso volto a reclutare in servizio nuovo personale;
Ritenuto che, in siffatte circostanze, l’individuazione dell’affidatario dell’incarico non avviene a seguito di formazione di una graduatoria di concorso, ma sulla base di una scelta fiduciaria in esito a valutazioni del Direttore Generale svincolate da quelle della Commissione, e che secondo la giurisprudenza “le controversie attinenti ad una procedura di selezione “idoneativa” e “non concorsuale” avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale, aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario e non amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, V, 15.12.2016, n.5789; 13.10.2016, n.4716; T.A.R. Lazio, Latina, 3.11.2016, n.698; Cons. Stato, III, 3.10.2016, n.4052);
Considerato che il Collegio ritiene di prestare adesione a quanto affermato dal Giudice d’appello (III, 16.12.2015, n.5693) che, con riguardo ad una procedura selettiva che prevedeva la valutazione dei titoli e un colloquio teso ad accertare l’idoneità dei candidati allo svolgimento delle funzioni dirigenziali oggetto del conferimento, ha così statuito “….3.2. È incontestabile, dunque, che non vi siano state vere e proprie prove di esame (scritte ed orali), nel senso di una ponderazione comparativa delle qualità professionali o delle conoscenze tecniche dei singoli candidati e, quindi, di una autentica procedura selettiva con attribuzione di un giudizio, ancorché numerico, a ciascuno di essi su una specifica e circoscritta prova intesa quale, appunto, saggio di tali qualità o conoscenze, ma piuttosto – oltre alla valutazione dei curricula – dei generici colloqui all’esito dei quali la Commissione, assegnati dei punteggi, ha stilato un elenco degli “idonei alla selezione”, poi approvato dal Direttore Generale. 3.3. Né deve trarre in inganno l’espressione di “graduatoria” degli idonei, ancorché impropria, usata nella delibera del Direttore Generale, poiché la maggiore o minore idoneità a ricoprire l’incarico, da parte di un candidato, espressa dalla Commissione sulla base di un punteggio assegnato all’esito del colloquio idoneativo, è concetto ben diverso dalla verifica delle sue conoscenze o competenze professionali attraverso lo svolgimento di temi, prove pratiche o teoriche, domande su materie d’esame e via dicendo, in confronto con gli altri candidati, per saggiarne, appunto, preparazione e professionalità al fine di premiare i migliori. 3.4. Quello idoneativo è infatti un giudizio, espresso dall’Azienda per il tramite della Commissione in termini numerici, sulla potenziale capacità del candidato, più o meno spiccata, a rivestire l’incarico dirigenziale e non certo il prodotto di una ponderazione valutativa, relativa al suo bagaglio di conoscenze teoriche, all’esito di una vera e propria procedura selettiva articolata in specifiche prove e vertente su singole materie. 3.5. Ciò ha chiarito, del resto, anche la Corte di Cassazione, ritenendo indubbio che, quando si sia di fronte, come in questo caso, ad una procedura che approdi ad una rosa di idonei, “le controversie attinenti ad una procedura di selezione “idoneativa” e “non concorsuale” avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale (nella specie di dirigente di struttura complessa), aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario” (Cass., Sez. Un., 3.2.2014, n. 2290). 3.6. Manca infatti – come questa Sezione ha già chiarito in analogo precedente – la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli mercé il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego. 3.7. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito – nel verbale della Commissione si parla, non a torto e più correttamente rispetto alla delibera del Direttore Generale, solo di “elenco” degli idonei – ma esprime solo un giudizio d’idoneità, nel senso sopra inteso, e come ben si evince, del resto, dall’art. 15-ter, comma 2, primo periodo, del d. lgs. 502/1992, da leggersi in coerenza con il combinato disposto dell’art. 19 e dell’art. 26, comma 2, del d. lgs. 165/2001 (Cons. St., sez. III, 13.4.2011, n. 2293). 4. La controversia in oggetto rientra dunque, a pieno titolo, nella previsione dell’art. 63, comma 1, del d. lgs. 163/2001, laddove devolve alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie del pubblico impiego, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, a maggior ragione ove si tratti di incarichi dirigenziali delle Aziende Sanitarie Locali, le quali godono di un regime in parte derogatorio rispetto a quello delle altre Amministrazioni. 4.1. Non deve infatti trascurarsi, proprio in riferimento alle Unità Sanitarie Locali (alle sono succedute, con analoga disciplina, le odierne Aziende Sanitarie), che esse si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, a differenza di quanto accade normalmente, per le altre Amministrazioni, per gli atti cc.dd. di macroorganizzazione; agiscono mediante atti di diritto privato; il Direttore Generale adotta l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina, sempre con atto di natura privatistica, i responsabili delle strutture operative dell’azienda (Cass., Sez. Un., 30.1.2008, n. 2031; Cons. St., sez. III, 3.8.2015, n. 3815), come è accaduto nel caso di specie, relativo appunto al conferimento dei quattro distinti incarichi di direttore di Unità Operativa Complessa….”;
Ritenuto che, nella fattispecie, pur essendo prevista la pubblicazione di un avviso di selezione e la valutazione dei candidati sulla base di criteri predeterminati, mancano tutti gli altri elementi che identificano in maniera inequivoca le procedure concorsuali per le quali, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n.165/2001, continua a sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo; peraltro, avendo il Legislatore del T.U. n. 165/2001 introdotto una giurisdizione esclusiva dell’A.G.O. per le controversie relative al pubblico impiego c.d. privatizzato, è evidente che le eccezioni a tale criterio di riparto sono da intendere in senso tendenzialmente tassativo (si tratta, in particolare, delle controversie afferenti l’impugnazione degli atti c.d. di macro-organizzazione – per i quali lo stesso art. 63 prevede però la c.d. doppia tutela – e quelle relative alla procedure concorsuali vere e proprie). E’ infatti necessario evitare una frammentazione artificiosa di una controversia che presenta, invece, un carattere unitario; in sostanza, l’eventuale accoglimento del ricorso proposto davanti a questo giudice ed avente ad oggetto l’impugnazione della “graduatoria” produrrebbe, nel migliore dei casi, la collocazione di parte ricorrente al primo posto, ma ciò non vincolerebbe in alcun modo la scelta del Direttore Generale, per cui si renderebbe necessaria la successiva impugnazione davanti al Giudice del Lavoro dell’atto di individuazione del destinatario dell’incarico dirigenziale, il tutto in contrasto con i principi di ragionevole durata del processo e di concentrazione dei giudizi in presenza di controversie sostanzialmente unitarie;
Ritenuto per tali motivi che il ricorso in epigrafe debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con conseguente declaratoria della giurisdizione del Tribunale ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, competente per territorio, davanti al quale il giudizio potrà essere riassunto nel termine perentorio di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm., mentre le spese del presente giudizio possono essere integralmente compensate, alla luce delle oscillazioni giurisprudenziali che continuano a connotare la questione dell’individuazione del giudice competente a conoscere delle controversie discendenti da procedure lato sensu selettive preordinate al conferimento di incarichi dirigenziali,
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe come proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario – salva la riproposizione del presente giudizio innanzi al giudice ordinario ai sensi dell’art.11 cod. proc. ammin.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 20 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] Bruno, Consigliere 
Pubblicato il 03/04/2018