TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 8 ottobre 2015, n. 2388

La posizione del soggetto- idoneo in graduatoria a seguito dell’espletamento di un pubblico concorso- presenta la natura di semplice aspettativa allo scorrimento della graduatoria medesima, posto che lo scorrimento è espressione di una facoltà dell’amministrazione e costituisce, quindi, manifestazione di un ampio potere discrezionale. Tuttavia, una volta che l’amministrazione abbia disposto con apposito provvedimento lo scorrimento della graduatoria concorsuale, il soggetto che beneficia di tale decisione amministrativa vanta un interesse legittimo alla conservazione del provvedimento assunto e può, quindi, contestare in sede giurisdizionale eventuali, successivi, interventi in autotutela che pregiudichino la propria posizione soggettiva.

N. 02388/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02979/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2979 del 2010, proposto da: 
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Natoli, rappresentata e difesa dagli Avv.ti [#OMISSIS#] Tigano e Donato [#OMISSIS#], con domicilio presso Salvo Zappalà, in Catania, Viale XX Settembre 50; 
contro
Università degli Studi di Messina, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149; 
per l’annullamento
della delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università di Messina del 30 giugno 2010, n. 38845, con cui è stata annullata in autotutela la precedente delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Messina;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2015 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
In data 9 ottobre 2008 l’Università degli Studi di Messina ha indetto una selezione pubblica per l’assunzione con contratto a tempo indeterminato di un esperto presso il Settore “Affari Legali e Contenzioso”, Area Amministrativo-gestionale, Categoria EP, posizione economica EP1.
L’odierna ricorrente ha partecipato alla selezione, collocandosi al secondo posto della graduatoria di merito.
Con delibera n. 76143 in data 26 dicembre 2008 l’Amministrazione ha approvato la graduatoria di merito.
Con delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009 l’Università degli Studi di Messina ha autorizzato l’assunzione “degli idonei dei concorsi a personale tecnico e amministrativo per un numero complessivo di undici unità”, di cui due unità relative alla Categoria EP, Settore “Affari Legali e Contenzioso” (con conseguente scorrimento della graduatoria di merito approvata con delibera n. 76143 del 26 dicembre 2008 in favore, in primo luogo, dell’odierna ricorrente).
Con delibera in data 27 gennaio 2010 la citata delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009 è stata sospesa nella parte in cui era stato disposto lo scorrimento delle graduatorie relativa alla Categoria EP, Settore “Affari Legali e Contenzioso” (per due posti), alla Categoria EP, Settore “Appalti e Contratti” per un posto), nonché alla Categoria D, Settore “Legale e Pubblici Appalti” (per un posto).
Con delibera in data 30 giugno 2010 l’Università degli Studi di Messina ha annullato la delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009 nella parte in cui era stato disposto lo scorrimento delle graduatorie relativa alla Categoria EP, Settore “Affari Legali e Contenzioso” (per due posti), alla Categoria EP, Settore “Appalti e Contratti” (per un posto), nonché alla Categoria D, Settore “Legale e Pubblici Appalti” (per un posto).
In particolare, nella delibera in data 30 giugno 2010 si osserva che: a) come precisato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Messina con parere n. 7250 del 26 febbraio 2010, non possono considerarsi vacanti i posti dei dipendenti collocati in aspettativa e dei dipendenti che abbiano chiesto il trasferimento (non ancora disposto) ad altra Amministrazione; b) risultava opportuno valutare in modo più approfondito “le posizioni dei candidati inclusi nelle graduatorie o, comunque, verificare la immodificabilità ‘ex lege’ delle graduatorie medesime perché ormai non più contestabili” e “ciò anche al fine di evitare ulteriori contenziosi e di essere in grado, in ogni caso, di predisporre idonee difese”; c) “lo scorrimento delle graduatorie, senza idonea valutazione dei requisiti dei soggetti inclusi nelle stesse, potrebbe… cagionare danni ad eventuali destinatari ed ai contro-interessati, specie nel caso in cui le stesse fossero stravolte dall’esito di procedimenti giudiziari”.
Con il presente gravame l’odierna ricorrente ha impugnato la menzionata delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Messina in data 30 giugno 2010.
Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009 non è illegittima nella parte in cui dispone lo scorrimento della graduatoria con riferimento alla posizione dell’odierna ricorrente; b) ciò in quanto la posizione del dipendente in aspettativa riguardava la diversa graduatoria del Settore “Appalti e Concorsi”, mentre la posizione del dipendente che aveva chiesto (e non ancora ottenuto) il trasferimento ad altra Amministrazione, pur riguardando la graduatoria del Settore “Affari Legali e Contenzioso”, concerneva la posizione del candidato graduato in posizione successiva rispetto a quella dell’odierna ricorrente; c) come affermato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato con nota n. 11525 dell’1 aprile 2010 (menzionata nello stesso provvedimento impugnato), l’approvazione della graduatoria cristallizza “un ordine di priorità definitivamente vincolante per l’Amministrazione, restando l’eventuale impugnazione degli atti di concorso soggetta al termine decadenziale”; d) nessuna impugnazione o contestazione è stata proposta o formulata con riferimento alla posizione dell’odierna ricorrente nell’ambito della graduatoria relativa al Settore “Affari Legali e Contenzioso”; e) la ricorrente è in possesso di tutti i requisiti di partecipazione contemplati dal bando di concorso e, comunque, la verifica di tali requisiti può e deve essere effettuata dall’Amministrazione prima di procedere all’assunzione.
L’Università degli Studi di Messina, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del gravame e sollecitato, in subordine, il suo rigetto nel merito, osservando che: a) la ricorrente è titolare di una semplice aspettativa, in quanto lo scorrimento della graduatoria resta condizionato al previo esperimento delle procedure di mobilità; b) nel caso in esame, l’intervento in autotutela è conforme ai criteri normativi di cui all’art. 21-nonies legge n. 241/1990; c) gli atti generali dell’Amministrazione non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi di sviamento logico, errore di fatto o contraddittorietà rilevabile “ictu oculi”.
Con sentenza n. 619/2011 il Tar di Catania ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, osservando che la pretesa della ricorrente era finalizzata ad ottenere l’assunzione in servizio (con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001).
Con sentenza n. 2790/2013 anche il Tribunale di Messina ha parimenti dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Con sentenza n. 26936/14, depositata in data 19 dicembre 2014, le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo e parte ricorrente ha riassunto il giudizio innanzi a questo Tribunale.
Nella pubblica udienza del 23 settembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
L’eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dall’Università degli Studi di Messina è infondata.
Può condividersi, invero, l’affermazione di parte resistente secondo cui la posizione del soggetto idoneo in graduatoria a seguito dell’espletamento di un pubblico concorso presenta la natura di semplice aspettativa allo scorrimento della graduatoria medesima, posto che lo scorrimento è espressione di una facoltà dell’Amministrazione e costituisce, quindi, manifestazione di un ampio potere discrezionale (sul punto, cfr. Cons. St., IV, n. 491/2010).
Tuttavia, una volta che – come nella specie – l’Amministrazione abbia disposto con apposito provvedimento lo scorrimento di una graduatoria concorsuale, il soggetto che beneficia di tale decisione amministrativa vanta un interesse legittimo alla conservazione del provvedimento assunto e può, quindi, contestare in sede giurisdizionale eventuali, successivi interventi in autotutela che pregiudichino la propria posizione soggettiva.
Né può assumere rilievo la circostanza, dedotta dall’Amministrazione resistente, secondo cui l’Università degli Studi di Messina sarebbe comunque tenuta ad esperire previamente la procedura di mobilità, atteso che, nella specie, l’intervento in autotutela sul già disposto scorrimento della graduatoria non è stato giustificato sulla base di tale argomentazione, con la conseguenza che la questione relativa alla priorità fra scorrimento della graduatoria ed esperimento della procedura di mobilità resta estranea all’oggetto del presente giudizio.
Tanto premesso, il ricorso appare fondato per le ragioni di seguito indicate.
L’Università degli Studi di Messina ha ritenuto illegittima la delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009 in quanto tale provvedimento non avrebbe tenuto conto del fatto che, come precisato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Messina con parere n. 7250 del 26 febbraio 2010, non possono considerarsi vacanti i posti dei dipendenti collocati in aspettativa e dei dipendenti che abbiano chiesto il trasferimento (non ancora disposto) ad altra Amministrazione.
Senonché, le questioni di cui si tratta non involgono la posizione della Natoli (posto che, come già precisato dalla ricorrente e non contestato da parte resistente, la posizione del dipendente in aspettativa riguardava la diversa graduatoria del Settore “Appalti e Concorsi”, mentre la posizione del dipendente che aveva chiesto – e non ancora ottenuto – il trasferimento ad altra Amministrazione, pur riguardando la graduatoria del Settore “Affari Legali e Contenzioso”, concerneva la posizione del candidato graduato in posizione successiva a quella dell’odierna ricorrente).
Nella citata delibera in data 30 giugno 2010 si afferma, altresì, l’opportunità di valutare in modo più approfondito “le posizioni dei candidati inclusi nelle graduatorie o, comunque, verificare la immodificabilità ‘ex lege’ delle graduatorie medesime perché ormai non più contestabili” e “ciò anche al fine di evitare ulteriori contenziosi e di essere in grado, in ogni caso, di predisporre idonee difese”, dichiarandosi, inoltre, che “lo scorrimento delle graduatorie, senza idonea valutazione dei requisiti dei soggetti inclusi nelle stesse, potrebbe… cagionare danni ad eventuali destinatari ed ai contro-interessati, specie nel caso in cui le stesse fossero stravolte dall’esito di procedimenti giudiziari”.
Senonché, come osservato da parte ricorrente e non contestato dall’Università degli Studi di Messina, nessuna impugnazione o contestazione è stata proposta o formulata con riferimento alla posizione dell’odierna ricorrente nell’ambito della graduatoria relativa al Settore “Affari Legali e Contenzioso”, di talché la posizione della ricorrente nell’ambito di tale graduatoria appare ormai definitivamente consolidata. A ciò deve aggiungersi che la verifica dei requisiti di partecipazione contemplati dal bando di concorso può – e deve – essere effettuata dall’Amministrazione prima di procedere all’assunzione, di talché, anche sotto tale profilo, l’annullamento delle delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009, nella misura in cui esso coinvolge anche l’odierna ricorrente, risulta illogico.
Per le considerazioni che precedono, la decisione dell’Università degli Studi di Messina di intervenire in autotutela sul disposto scorrimento della graduatoria anche con riferimento alla posizione dell’odierna ricorrente risulta illegittima, in quanto, come rilevato da parte ricorrente, essa non appare giustificata dai motivi di illegittimità e di opportunità indicati dall’Amministrazione.
In conclusione il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui esso dispone l’annullamento della delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009 anche con riferimento alla posizione della ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) lo accoglie e, per l’effetto, annulla, nei termini e nei limiti di cui in motivazione, la delibera in data 30 giugno 2010 con cui l’Università degli Studi di Messina ha annullato la delibera n. 4400 del 30 dicembre 2009; 2) condanna l’Università degli Studi di Messina alla rifusione delle spese di lite, liquidate in complessivi € 2.500,00 (euro duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] Elefante, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)