N. 01321/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00958/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 958 del 2018, proposto da
[#OMISSIS#] Martorella, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Trimarco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via [#OMISSIS#] Aubry N°3;

contro
Università di Pisa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti
[#OMISSIS#] Greco, rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] Bargellini in Firenze, piazza Indipendenza 10;

Ricorso in riassunzione ex art 105 cpa del ricorso n°1091/2017 del Tar Firenze per l’esecuzione e per l’ottemperanza della sentenza n° 657/2017 emessa dal TAR Firenze in data 9 maggio 2017, nonché, in subordine, per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento, previa sospensione, dei seguenti atti:
delibera del 12 giugno 2017 del Consiglio di Dipartimento di Ingegneria dell’Informazione dell’Università degli Studi di Pisa adottata con verbale n° 14 contenente la proposta di chiamata della Prof. [#OMISSIS#] Greco come professore ordinario per il Settore concorsuale 09/F2 “Telecomunicazioni” Codice Selezione PO2016/30 SSD ING-INF/03 “Telecomunicazioni”;
delibera del Consiglio di Amministrazione del 29 giugno 2017 dell’Università degli Studi di Pisa di approvazione della proposta di chiamata per professore ordinario della Prof. [#OMISSIS#] Greco per il suddetto settore (atto non pubblicato);
decreto del Rettore dell’Università di Pisa di immissione della Prof. [#OMISSIS#] Greco nel ruolo dell’organico dei professori di I fascia dell’Università degli studi di Pisa per il suddetto settore (atto non conosciuto e non pubblicato);
ove occorra, del Bando del 19 luglio 2016 recante “Procedure selettive per la copertura di n. 40 posti di Professore Universitario di ruolo – prima fascia da coprire mediante chiamata ai sensi dell’art. 18, comma 1, Legge 240/2010” emesso dal Rettore dell’Università degli Studi di Pisa nella parte in cui prevede all’art. 5 “Il consiglio di dipartimento che ha richiesto la copertura del posto propone, entro due mesi dall’approvazione degli atti, al consiglio di amministrazione la chiamata del candidato prescelto tra gli idonei.”;
ove occorre del Regolamento di Ateneo per la disciplina della chiamata di professori di prima e seconda fascia in attuazione degli articoli 18 e 24 della L. n. 240 del 2010, emanato con decreto rettorale n. 12958 del. 21.10.2011 e successive modificazioni” adottato dal Rettore dell’Università di Pisa, nella parte in cui prevede all’art. 8 che “all’esito della procedura di cui agli artt. precedenti il Consiglio di Dipartimento propone entro due mesi dall’approvazione degli atti al Consiglio di Amministrazione la chiamata del candidato prescelto fra gli idonei”.
ogni altro atto connesso, correlato, conseguente e presupposto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco e dell’Università di Pisa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2018 il Consigliere Giovanni [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Prof. [#OMISSIS#] Martorella ha proposto il presente ricorso in riassunzione ai sensi dell’art. 105 cpa a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n° 2405/2018 con la quale si è accolto l’appello presentato avverso la sentenza n° 1086/2017 di questo Tribunale, accoglimento basato sulla violazione del contraddittorio nell’ambito del giudizio di primo grado, per mancato avviso alle parti costituite della possibilità di definire la sentenza in forma semplificata, ai sensi del disposto dell’art. 60 c.p.a..
La vicenda di cui si tratta fa riferimento ad un precedente contenzioso, sempre deciso da questo Tribunale, con il quale il Prof. Martorella aveva impugnato gli atti relativi alla procedura concorsuale che avevano portato, da ultimo, il Consiglio di amministrazione dell’Università di Pisa ad approvare la chiamata della Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco per la copertura del posto di professore ordinario per il settore scientifico disciplinare ING INF/03, Telecomunicazioni, presso il Dipartimento di Ingegneria dell’Informazione.
In ricorrente, in particolare, aveva impugnato la delibera n. 282 (verbale n. 14) del 15 dicembre 2016 dell’Università di Pisa, contenente la proposta di chiamata della Prof.ssa Greco e la delibera n. 361/2016 del Consiglio di Amministrazione di approvazione e il DR 1785 del 2016 di nomina della stessa Prof.ssa Greco e, ciò, sostenendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili.
Con la sentenza n. 657/2017 questo Tribunale ha respinto il ricorso incidentale e, in accoglimento di quello principale, ha annullato gli atti impugnati “a partire dalla proposta di chiamata della prof. Greco, formulata dal Consiglio di Dipartimento di Ingegneria dell’Informazione. L’Università di Pisa provvederà pertanto al riesame, nel termine di 60 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, tenendo conto delle considerazioni e rilevazioni sopra svolte e corredando la nuova proposta di adeguata motivazione della scelta effettuata”.
L’università di Pisa, con le delibera n.120 del 12 giugno 2017 e del 29 giugno 2017 n.216 ha confermato il giudizio di idoneità della Prof.ssa Greco e, ciò, con una nuova motivazione e sulla base dell’esame dei curricula dell’attività didattica e dei giudizi della commissione.
Ritenendo che detti ultimi provvedimenti fossero stati assunti in elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 657/2017 il Prof. Martorella ha proposto un ricorso per ottemperanza che comprendeva, in subordine, una domanda di annullamento degli atti sopra citati.
Con la sentenza n. 1086, pubblicata il 12 settembre 2017, questo Tribunale ha respinto il ricorso “previa qualificazione dell’azione di esecuzione ai sensi dell’art. 112 cpa quale azione diretta ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati, azione quest’ultima peraltro proposta in via subordinata e munita di istanza cautelare”, riconoscendo l’infondatezza dell’unico motivo.
A seguito dell’appello il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 2405 del 20 aprile 2018 ha accolto il ricorso, annullando la sentenza di questo Tribunale esclusivamente per violazione del contraddittorio ed, in particolare, per mancato avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio con una sentenza in forma semplificata.
Con il giudizio in questione il Prof. Martorella ha riproposto il ricorso definito con la sentenza n. 1086 del 12 settembre 2017, annullata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2405 del 20.4.2018, chiedendo ancora una volta l’ottemperanza della precedente sentenza n. 657/2017 e, in subordine, “e previa sospensione e adozione delle misure cautelari più adeguate”, l’emanazione di una pronuncia di nullità o di annullamento dei provvedimenti impugnati.
Si è costituita l’Università di Pisa, rilevando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso per gli stessi motivi già argomentati nella memoria di costituzione depositata nell’ambito del contenzioso concluso con la sentenza n. 1086/2017, riportando le medesime argomentazioni.
Anche la Prof.ssa [#OMISSIS#] Greco, nel costituirsi, ha reiterato le argomentazioni in precedenza proposte, rilevando l’inammissibilità (per inesistenza di una distinzione tra i motivi dell’ottemperanza da quelli di legittimità) e, comunque, l’infondatezza del ricorso.
Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2018, uditi i procuratori delle parti costituite e previo avviso della possibilità di definire il ricorso con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cpa, lo stesso ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato e va respinto, confermando le argomentazioni già contenute nella sentenza n. 1086/2017.
1.1 A tal fine è necessario premettere che nell’ipotesi di congiunta devoluzione al medesimo giudice di un’impugnazione in ottemperanza e di un ricorso di legittimità, il Collegio è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al [#OMISSIS#] ed ai poteri decisori (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, 02-04-2014, n. 524).
1.2 La linea di demarcazione tra azione di ottemperanza e azione impugnatoria, nelle ipotesi di funzione amministrativa esercitata in esito a un giudicato di annullamento degli atti in precedenza emanati nell’esercizio della stessa funzione, non può essere tracciata in base alla mera qualificazione prospettata dal ricorrente, ma passa attraverso l’individuazione della natura dei vizi dedotti.
“L’individuazione dei limiti, derivanti dal giudicato, al rinnovo dell’azione amministrativa, deve essere identificato dalla linea di discrimine, rispettivamente, tra le ipotesi di violazione/elusione del giudicato e le ipotesi di eventuali nuove e autonome illegittimità in cui l’Amministrazione sia incorsa in sede di riesercizio della funzione. Per le prime si può fare ricorso al giudizio di ottemperanza, per le seconde si deve fare ricorso all’ordinaria azione di annullamento (Cons. Stato Sez. IV, 25-06-2014, n. 3217)”.
1.3 Si è, infatti, sancito che spetta al giudice la qualificazione giuridica dell’azione proposta al suo esame, potendo egli anche attribuire al rapporto giuridico dedotto in giudizio un nomen juris diverso da quello indicato dalle parti, purché non venga sostituita la domanda giudiziale modificandone i fatti o fondandosi su una realtà fattuale diversa da quella allegata in giudizio (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti) (Cons. Stato Sez. V, 03-02-2015, n. 498 e T.a.r. Lombardia, Milano, sez. III, n. 1804/2013).
1.4 L’azione di annullamento e quella di ottemperanza sono azioni autonome, fondate l’una sull’accertamento di una lesione di un interesse pretensivo od oppositivo, l’altra, con cognizione estesa al merito, sull’inadempimento da parte dell’amministrazione degli obblighi sorti in virtù della sentenza, sottoposte l’una al termine di decadenza, l’altra a quello di prescrizione dell’actio judicati.
1.5 Il Prof. Martorella ha agito in giudizio per l’ottemperanza della sentenza n. 657/2017, proponendo in subordine un’azione di annullamento degli stessi atti, in relazione alla quale è stata chiesta una pronuncia cautelare di sospensione.
1.6 Con riferimento a detta istanza cautelare è necessario chiarire che quest’ultima è stata proposta in relazione alla domanda di annullamento, come si evince in modo palese dal P.Q.M. del ricorso.
1.7 Ciò premesso deve ritenersi che la richiesta di ottemperanza è solo formalmente diretta ad attivare il giudizio di cui all’art. 112 del cpa e ad ottenere l’esecuzione della pronuncia di questo Tribunale, essendo l’azione proposta finalizzata a rafforzare l’azione di annullamento, nell’intento di dimostrare l’illegittimità dei provvedimenti che hanno portato l’Università a nominare la Prof.ssa Greco professore di prima fascia.
1.8 A confermare che l’azione di esecuzione della sentenza n. 657/2017 deve essere ricondotta e qualificata come azione di annullamento sussistono diversi elementi.
1.9 In primo luogo va evidenziato che il ricorrente non ha provveduto ad individuare singoli motivi di ricorso, distinti in ragione delle differenti azioni.
2. Detta circostanza, di per sé, contrasta con i principi fatti propri da un [#OMISSIS#] orientamento giurisprudenziale (per tutti si veda Adunanza plenaria n. 2/2013) nella parte in cui si è avuto modo di precisare la necessità che, nell’ipotesi di ricorsi cumulativi, siano proposte “distinte” e autonome censure.
2.1 Si consideri, ancora, che nel testo del gravame il ricorrente si è limitato a formulare un unico motivo (sia per la richiesta di esecuzione del giudicato che per l’azione di annullamento), sostenendo espressamente nella rubrica “la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 comma 1 cpa, 18 l. 240/2010 in relazione all’art. 35 d.lgs 165/2001 e 97 cost., difetto di istruttoria, eccesso di potere in tutte le sue forme vizio di motivazione ex art. 3 l. 241/1990, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del regolamento di ateneo in relazione agli artt. 2-3-4 d.m. 4 agosto 2011 n. 344, violazione del bando”.
2.2 Anche nell’argomentazione della censura, dopo aver sostenuto che il Consiglio di Dipartimento avrebbe operato una nuova valutazione dei candidati disconoscendo i risultati della valutazione della Commissione, il ricorrente ha contestato la motivazione di “riesame” contenuta nella delibera del 12 giugno 2017, in ragione dell’asserita violazione dell’art. 18 della L. 240/2010 (si veda a pag.12 del ricorso), dell’esistenza di profili di superiorità del Prof. Martorella rispetto alla Prof.ssa Greco (pag. 16 del ricorso) e, ancora, in considerazione della violazione dell’art. 8 del regolamento dell’Ateneo (pag. 18 del ricorso).
2.3 E’ allora possibile ritenere che il riferimento alla violazione dell’art. 112 cpa, e alla richiesta di esecuzione del giudicato, ha l’effetto di costituire un elemento di pura forma, senza che sussistano i presupposti per individuare l’esistenza di un’autonoma azione di esecuzione del giudicato, distinta dall’azione di annullamento che, pur essendo proposta in subordine, è stata munita di richiesta della tutela cautelare, ritenendo sussistenti i profili del fumus e del periculum così come argomentati in calce al ricorso.
2.4 Si consideri, infatti, che secondo l’impostazione tradizionale, e ancora oggi di gran lunga prevalente, nel caso di riesercizio del potere, qualora l’amministrazione si mantenga nell’ambito di tali poteri discrezionali, i suoi atti potranno essere impugnati solo per vizi di legittimità, con l’azione ordinaria di annullamento e non con il [#OMISSIS#] dell’ottemperanza.
2.5 Si è affermato, infatti, che “quando ci si trovi di fronte ad un annullamento per difetto di motivazione, ampio è il potere emendativo in sede di rieffusione e ben difficilmente sarà ravvisabile il vizio di nullità, discendendo dalla pronuncia di annullamento un limite negativo ai poteri dell’Amministrazione che ne preclude esclusivamente il riesercizio nelle stesse forme di cui si è accertata l’illegittimità, mentre non potrebbero in alcun modo ritenersi condizionate o determinate in positivo le scelte dell’Amministrazione rispetto ad ogni altra possibile diversa motivazione utilizzabile (TAR Roma, Lazio, sez. II, 3.11.2014, n. 11008)”.
2.6 Il riferimento all’azione di esecuzione va, pertanto, ricondotto ai sensi e agli effetti dell’art. 32 comma 2 nell’ambito dell’azione di annullamento, quest’ultima proposta in via subordinata che, in quanto tale, costituisce l’oggetto della richiesta della ricorrente.
2.7 Ciò premesso è possibile esaminare nel merito le argomentazioni proposte, avvertendo sin d’ora come la manifesta infondatezza dell’unico motivo, consente di prescindere dall’esame dell’eccezioni preliminari dedotte dall’Amministrazione e dal soggetto controinteressato.
2.8 In primo luogo va chiarito come non sia possibile condividere la tesi in base alla quale il Consiglio di Dipartimento, con la delibera del 12 giugno 2017, avrebbe operato una nuova valutazione, disconoscendo i risultati della Commissione, così come “convalidati” da questo Tribunale, argomentazione quest’ultima che trae il presupposto da una lettura erronea della pronuncia sopra citata.
2.9 La sentenza n. 657/2017 ha rigettato il ricorso incidentale proposto dalla Prof.ssa Greco, riconoscendo la sostanziale equivalenza dei candidati e, con essa, ha confermato l’esistenza di una discrezionalità del Consiglio di Dipartimento (ai sensi dell’art. 8 della disciplina regolamentare d’ateneo) ai fini della chiamata del candidato.
3. Nel contempo la stessa pronuncia ha accolto il ricorso principale proposto dal Prof. Martorella, limitatamente al motivo relativo alla carenza di motivazione, “con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati a partire dalla proposta di chiamata della prof.ssa Greco, formulata dal Consiglio del Dipartimento di Ingegneria dell’Informazione”.
3.1 Questo Tribunale ha, pertanto, accolto il ricorso ai soli fini di un “riesame” dell’attività posta in essere dal Consiglio di Dipartimento, attribuendo a quest’ultimo un preciso onere, “tenendo conto delle rilevazioni e considerazioni sopra svolte e corredando la nuova proposta di adeguata motivazione della scelta effettuata”.
3.2 Detta nuova motivazione è stata effettivamente posta in essere e risulta contenuta nella delibera del Consiglio di Dipartimento del 12 giugno 2017 che ha approvato la proposta di chiamata della Prof.ssa Greco al fine di soddisfare le seguenti esigenze: (i) incremento dell’attività didattica istituzionale; ii) internazionalizzazione dell’offerta didattica e formativa; iii) rafforzamento dell’immagine del Dipartimento) e, quindi, in considerazione dell’asserita superiorità della Prof.ssa Greco che “infatti ha svolto un’attività didattica continuativa e molto diversificata”.
3.3 E’ evidente che la ripetizione delle operazioni valutative, non solo ha dato attuazione alla sentenza di questo Tribunale, ma ha permesso all’Università di integrare quel contenuto motivazionale che era in precedenza risultato assente.
3.4 Si consideri, ancora, che l’Università ha adottato la scelta di individuare la Prof.ssa Greco nel rispetto dell’art. 8 del regolamento dell’ateneo, disposizione quest’ultima che attribuisce al Consiglio di Dipartimento il compito di proporre la chiamata del candidato “prescelto fra gli idonei”, soggetti questi ultimi selezionati dalla Commissione.
3.5 Entrambe le valutazioni sopra citate sono state, poi, poste in essere nell’esercizio di un potere discrezionale, nell’ambito del quale devono ritenersi insussistenti i tradizionali profili dell’eccesso di potere (illogicità, irragionevolezza e disparità trattamento) che circoscrivono il sindacato del Giudice Amministrativo e, ciò, considerando l’esistenza di una sostanziale parità nella valutazione così come accertata anche dalla sentenza di questo Tribunale.
3.6 Nemmeno si possono condividere le argomentazioni dirette a contestare le “esigenze” ritenute preferibili dal Consiglio di Dipartimento e che hanno condotto ad assegnare l’incarico alla Prof.ssa Greco e, ciò, considerando che il ricorrente non ha individuato i profili in relazione ai quali il contenuto della motivazione sarebbe contrastante con il bando.
3.7 E’ comunque dirimente constatare che la valutazione è stata posta in essere nell’esercizio di un potere di discrezionalità tecnica, posto in essere in ossequio al contenuto di cui all’art. 8 del regolamento al Consiglio di Dipartimento e avendo a riferimento i soli candidati individuati idonei dalla Commissione.
3.8 E’ noto che nei concorsi per chiamata di professore universitario la Commissione non deve procedere alla stesura di una graduatoria di merito, ma soltanto predisporre una rosa di candidati idonei, all’interno della quale è individuato il soggetto maggiormente qualificato a ricoprire il posto messo a concorso.
3.9 La scelta del destinatario della chiamata ricade, infatti, su una cerchia di aspiranti docenti tutti meritevoli di essere presi in considerazione per aver superato precedenti procedure di valutazione comparativa di idoneità, ovvero per aver conseguito l’abilitazione scientifica nazionale ex art. 16 della L. n. 240 del 2010.
4. Ne consegue che la scelta del destinatario della chiamata “non deve necessariamente ricadere sul candidato che, alla stregua delle sole valutazioni effettuate dalla commissione possa apparire più qualificato, ben potendo il Dipartimento, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, non chiamare alcuno dei candidati, oppure rivolgere la propria preferenza su un altro soggetto all’interno della rosa di idonei, il cui profilo scientifico risulti più coerente con le indicazioni contenute nel bando e con l’impegno didattico che dovrà essere ricoperto (TAR Veneto n. 245 del 18.2.2013)”.
4.1 Si consideri, ancora, che le esigenze individuate dal Consiglio di Dipartimento al fine di fondare il giudizio di preferenza nei confronti della Prof.ssa Greco non appaiono “nuove”, ma risultano conformi al bando, essendosi data la preferenza ad elementi riconducibili all’attività didattica oggetto della selezione.
4.2 In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto e, ciò, previa qualificazione dell’azione di esecuzione ai sensi dell’art. 112 cpa quale azione diretta ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati, azione quest’ultima peraltro proposta in via subordinata e munita di istanza cautelare.
4.3 La particolarità della fattispecie esaminata consente di compensare le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, previa qualificazione dell’azione proposta così come precisato in parte motiva.
Compensa le spese tra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] Viola, Consigliere
Giovanni [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore

Pubblicato il 16/10/2018

TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 16 ottobre 2018, n. 1321

Procedura concorsuale posto Professore II fascia - giudizio della commissione di valutazione - Limiti al sindacato giurisdizionale