REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. D’ASCOLA [#OMISSIS#] – Presidente –
Dott. BELLINI [#OMISSIS#] – rel. Consigliere –
Dott. CARRATO [#OMISSIS#] – Consigliere –
Dott. FORTUNATO [#OMISSIS#] – Consigliere
– Dott. CARBONE [#OMISSIS#] – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
AGENZIA delle ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’AVVOCATURA GENERALE dello Stato e domiciliata presso i cui uffici, in ROMA, VIA dei PORTOGHESI 12;
– ricorrente –
contro O.A., rappresentato e difeso dall’Avvocato MARIAGABRIELLA SPATA, ed elettivamente domiciliato, presso lo studio del Dott. [#OMISSIS#] Gardin, in ROMA, VIA L. MANTEGAZZA 24;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 2720/2014 del TRIBUNALE di LECCE, depositata il 2/07/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/01/2020 dal Consigliere Dott. [#OMISSIS#] BELLINI; udito il P.M.,in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE [#OMISSIS#], che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso principale e per l’assorbimento del secondo motivo del ricorso principale e del ricorso incidentale;
udita l’AVVOCATURA GENERALE dello STATO per la ricorrente e l’Avv. BARBARA ACCETTURA, con delega dell’Avv. MARIAGABRIELLA SPATA per il controricorrente, che hanno concluso, rispettivamente, come in atti.
FATTI DI CAUSA
Con ricorso depositato in data 3.1.2013 dinanzi al Giudice di Pace di Lecce, O.A. proponeva opposizione avverso l’ordinanza ingiunzione n. 106335, emessa dall’AGENZIA delle ENTRATE – DIREZIONE PROVINCIALE di LECCE in data 3.12.2012 e notificata il 10.12 2012, che gli aveva comminato la sanzione di Euro 2.448,00 per violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, commi 9 e 11, per avere conferito incarico professionale retribuito ad un docente, pubblico dipendente della Università del Salento, senza la prevetiva autorizzazione dell’ente di appartenenza e per non avere comunicato nei termini i compensi corrisposti alla medesima.
L’opponente esponeva: a) che l’ordinanza ingiunzione era stata preceduta da verbale di contestazione della Guardia di Finanza notificato oltre il termine di 90 giorni dall’accertamento, con decadenza ed estinzione delle violazioni contestate, della L. n. 689 del 1981, ex art. 14, comma 6; b) che, in ogni caso, il professionista incaricato (docente universitario) aveva ricevuto dal proprio datore di lavoro autorizzazione postuma, “ora per allora”, all’incarico; c) che il ricorrente non era a conoscenza che il docente rivestisse l’incarico, addirittura a tempo pieno, presso l’Università del Salento, così ricorrendo l’ipotesi di incolpevole errore di fatto, della L. n. 689 del 1981, ex art. 3, comma 2; d) che la sanzione era illegittima in quanto irrogata dopo l’entrata in vigore della disciplina più favorevole, rappresentata dalla L. n. 240/2010, che, all’art. 6, comma 10, ha previsto che i professori a tempo pieno possano svolgere, senza autorizzazione, attività di collaborazione scientifica e di consulenza. Ciò premesso, concludeva per l’accertamento della decadenza ed estinzione della violazione per mancata contestazione nel termine di 90 giorni; e per la declaratoria della invalidità dell’ordinanza ingiunzione per difetto dell’elemento soggettivo e dell’insussistenza del fatto lesivo per intervenuta autorizzazione.
Si costituiva in giudizio l’Agenzia delle Entrate, la quale (sottolineando che la Guardia di Finanza aveva accertato che il ricorrente aveva conferito al menzionato docente universitario un incarico professionale retribuito, senza che questo avesse ottenuto la preventiva autorizzazione all’attività che esulava da quella istituzionale) deduceva l’infondatezza dell’eccezione di decadenza; rilevava che negli illeciti amministrativi l’elemento soggettivo fosse presunto, ricorrendo la buona fede solo ove l’errore sulla liceità del fatto si fondi su un elemento estraneo all’agente e idoneo a determinarne il convincimento errato, laddove nel caso di specie il ricorrente non aveva fornito la prova di avere adottato tutte le cautele esigibili; lamentava che la condotta sanzionata fosse considerata come posta in violazione del principio di buon andamento dell’Amministrazione, a prescindere dalla concreta sussistenza di un danno, non essendo possibile ritenere che l’autorizzazione successiva della P.A. potesse sanare un comportamento illegittimo (tra l’altro, la sanzione era stata irrogata da Amministrazione diversa da quella di appartenenza del soggetto agente); ed infine affermava la infondatezza dell’eccezione di mancata applicazione del favor rei vigendo, per le sanzioni amministrative pecuniarie, il principio di stretta legalità. Ciò premesso, concludeva per il rigetto dell’opposizione e la conferma dell’ordinanza ingiunzione impugnata.
Con sentenza n. 2543/2013 depositata il 4.6.2013, il Giudice di Pace di Lecce accoglieva l’opposizione e annullava il provvedimento impugnato, compensando le spese di lite.
Avverso detta sentenza proponeva appello l’Agenzia delle Entrate, sostenendo l’erroneità della stessa nella parte in cui riteneva equipollente all’autorizzazione preventiva quella postuma, omettendo di considerare che la disposizione, che vieta i conferimenti di incarichi ai dipendenti pubblici senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, è finalizzata a tutelare l’interesse generale del buon andamento degli uffici, a prescindere dall’accertamento della concreta sussistenza di un danno. Concludeva, dunque, per la riforma della sentenza appellata.
Si costituiva in giudizio O.A., che chiedeva la conferma della sentenza impugnata e proponeva appello incidentale per il riesame sia degli altri motivi di opposizione non valutati dal Giudice di primo grado, sia della compensazione delle spese di lite.
Con sentenza n. 2720/2014, depositata in data 2.7.2014, il Tribunale di Lecce rigettava l’appello e compensava le spese di lite, ritenendo che il rilascio postumo del titolo autorizzatorio comportasse un assenso ab origine da parte dell’ente pubblico datore di lavoro.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate sulla base di due motivi; resiste O.A. con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale sulla base di un motivo, illustrato da memorie.
All’esito della udienza pubblica del 26.10.2018, il Collegio (con ordinanza interlocutoria n. 2058 del 2019, depositata il 24 gennaio 2019) rinviava a nuovo ruolo la causa per acquisire relazione dell’Ufficio del Massimario e del Ruolo in ordine alla possibilità o meno di conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi (di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 9), e quindi circa la sanzionabilità, o meno, della diversa condotta in ragione della ritenuta portata convalidante ex tunc dell’autorizzazione postuma allo svolgimento dell’incarico, pronunciata “ora per allora”.
Acquisita la relazione dell’Ufficio del Massimario (n. 36 del 18 marzo 2019), e dpositate ulteriori memorie da entrambe le parti in prossimità della presente udienza, la difesa del controricorrente (ribadite le proprie conclusioni, come fatto anche dal Procuratore Generale e dalla ricorrente) ha richiesto l’oscuramento del nome del docente universitario, in quanto soggetto terzo della vicenda di causa, del D.Lgs. n. 196 del 2003, ex art. 52 e successive modificazioni.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Preliminarmente, allo scopo di tutelare l’identità del docente universitario, che risulta essere soggetto terzo rispetto al presente giudizio, il Collegio accoglie l’istanza, depositata dal controricorrente (proposta anche “a fini di riservatezza di dati/scelte aziendali della resistente ininfluenti ai fini del giudizio”) di oscuramento delle generalità del docente medesimo ai sensi e per gli effetti di cui al D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, commi 1-3, come modificato dal D.Lgs. n. 101 del 2018, art. 3, comma 2, lett. c), disponendosene l’attuazione come da dispositivo, se presenti.
2.1. – Con il primo motivo, la ricorrente deduce la “Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 9, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, là dove la sentenza impugnata ha negato l’illiceità della condotta, e quindi la sua sanzionabilità, in ragione della ritenuta portata convalidante ex tunc dell’autorizzazione postuma, pronunciata “ora per allora”.
2.2. – Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la “Violazione e falsa applicazione del combinato disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, commi 11 e 15, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, rilevando che, quanto alla mancata comunicazione dei compensi corrisposti al docente incaricato, il comma 15 citato punisce con la stessa sanzione indicata dal comma 9 l’omissione delle comunicazioni prescritte dal precedente comma 11; mentre, quanto alla autorizzazione postuma, essa si limiterebbe a certificare che non sussiste un’incompatibilità tra le attività previamente svolte dal dipendente per conto di un terzo e le mansioni cui egli è adibito nell’ambito della struttura amministrativa nella quale è inquadrato, senza per ciò implicare una rimozione con effetti ex tunc dell’obbligo di comunicazione.
2.3. – Con il motivo di ricorso incidentale, il controricorrente e ricorrente incidentale denuncia la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 92 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, poichè il Tribunale ha ritenuto la sussistenza delle eccezionali ragioni previste dall’art. 92 c.p.c., comma 2, nel testo ratione temporis vigente, che (prima delle modifiche apportate dalla L. n. 162 del 2014) disponeva che il Giudice potesse compensare le spese nel caso di gravi ed eccezionali ragioni esplicitamente indicate nella motivazione, mentre il giudice d’appello ha fatto riferimento esclusivamente alle “eccezionali ragioni” e non alle “gravi eccezionali ragioni”.
3. – Preliminarmente va rilevato che sia il comma 15 (in relazione al comma 11) del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, sia l’art. 92 c.p.c., comma 2, sono stati oggetto di intervento da parte della Corte costituzionale, la quale ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, rispettivamente, “nella parte in cui prevede che i soggetti di cui al comma 9 che omettono le comunicazioni di cui al comma 11 incorrono nella sanzione di cui allo stesso comma 9” (Corte Cost. n. 98 del 2015); e “nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni” (Corte Cost. n. 77 del 2018).
4. – Peraltro, risulta logicamente e giuridicamente pregudiziale l’esame del profilo centrale (di cui al primo motivo di ricorso principale) avente ad oggetto la questione relativa alla possibilità di escludere l’illecito amministrativo de quo in ragione di una autorizzazione rilasciata in un momento successivo al conferimento dell’incarico.
4.1. – Il motivo è fondato.
4.2. – L’impugnata sentenza (ricostruito il quadro normativo di riferimento, costituito dalla L. n. 662 del 1996, art. 1,commi 56-65, D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53 e dalla L. n. 240 del 2010, art. 6, commi 9, 10 e 12) si fonda sull’assunto che, quella in questione, non sia una mera “autorizzazione postuma”, che potrebbe far pensare a un’autorizzazione successiva al conferimento dell’incarico con efficacia ex nunc, bensì un’autorizzazione con formula “ora per allora” con effetti ex tunc. Osserva il Tribunale che tale autorizzazione sarebbe equivalente a quella preventiva; sicchè la circostanza che, nel momento in cui era stata formulata la richiesta di autorizzazione, l’incarico privato fosse già stato conferito, non ne inficerebbe la validità, proprio in quanto concessa con la formula “ora per allora”. Ciò in quanto, per “unanime giurisprudenza cui fa eco la dottrina”, il solo limite della ammisssibilità delle autorizzazioni “ora per allora” consisterebbe in un espresso divieto di legge al loro rilascio (TAR Puglia, Lecce, n. 2228 del 2007), che nel caso in esame non sussisterebbe, potendosi conseguentemente attribuire al requisito della “previa” autorizzazione una [#OMISSIS#] neutra.
Pertanto, il Tribunale dell’appello rileva come, se è vero che la ratio della autorizzazione consiste nella esigenza di verificare la sussistenza di eventuali situazioni di conflitto fra l’interesse del privato richiedente e quello della P.A., sia evedente che tale accertamento, potendo essere eseguito ex ante, a maggior ragione possa essere effettuato ex post, alla luce dell’attività professionale concretamente svolta dal richiedente e dei compensi effettivamente percepiti.
Consentendo, dunque, il soprevvenuto rilascio della autorizzazione in sanatoria, di escludere l’integrazione dell’illecito di cui è causa in ragione dell’insussistenza dell’elemento oggettivo, costituito dalla mancanza della prescritta autorizzazione.
4.3. – Orbene, sul piano normativo, questo Collegio osserva che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, disciplina le incompatibilità, il cumulo di impieghi e gli incarichi dei dipendenti pubblici; ivi compresi, per quanto qui interessa, anche quelli dei professori universitari “a tempo pieno”, regolati anche della L. n. 240 del 2010, art. 6, comma 10, secondo periodo, che conferma che i professori e i ricercatori a tempo pieno possono altresì svolgere, “previa autorizzazione” del rettore, funzioni didattiche e di ricerca, nonchè compiti istituzionali e gestionali senza vincolo di subordinazione presso enti pubblici e privati senza scopo di lucro, purchè non si determinino situazioni di conflitto di interesse con l’università di appartenenza, a condizione comunque che l’attività non rappresenti detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali loro affidate dall’università di appartenenza (peraltro, non rilevando, nella specie, il richiamo al regolamento di Ateneo in questione, che nulla disporrebbe in merito, e che, comunque, quale fonte subordinata al D.Lgs. n. 165 del 2001, non potrebbe derogare alle disposizioni primarie, che prevedono un criterio generale di autorizzabilità in via preventiva degli incarichi).
La normativa, nel suo insieme, non vieta dunque l’espletamento di incarichi extraistituzionali retribuiti, ma li consente solo ove gli stessi siano conferiti dall’amministrazione di provenienza ovvero da questa “preventivamente autorizzati”, rimettendo al datore di lavoro pubblico la valutazione della legittimità dell’incarico e della sua compatibilità, soggettiva e oggettiva, con i compiti propri dell’ufficio. In tal senso, questa Corte ha rilevato che, in tema di pubblico impiego, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 6, in cui è confluito il D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 58, come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 26, vieta ai dipendenti delle P.A. con rapporto di lavoro a tempo pieno l’espletamento di incarichi retribuiti, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d’ufficio, per i quali sia corrisposto, sotto qualunque forma, un compenso, salvo che lo svolgimento dell’incarico sia stato preventivamente autorizzato, ai sensi della L. n. 662 del 1996, art. 1, comma 60, dall’amministrazione di appartenenza per le specifiche attività consentite dalla legge (Cass. n. 15098 del 2011).
Lo scopo è evidentemente quello di garantire l’imparzialità, l’efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dagli artt. 97 e 98 Cost.; e di evitare che il pubblico dipendente possa svolgere incarichi ulteriori rispetto a quelli che discendono dai propri doveri istituzionali, distogliendolo da essi ovvero creando forme autorizzate di concorrenza soggettiva in capo al medesimo soggetto interessato, e procurandogli un vantaggio economico che non ne giustificherebbe, se stabile e duraturo e quindi dotato dei caratteri della prevalenza e continuità, la permanenza all’interno della pubblica amministrazione, con i conseguenti rilevanti oneri ad essa attribuiti.
Sicchè, quanto all’effetto di rimozione del generale divieto di conseguire l’incarico, se non attraverso una autorizzazione adottata prima dell’inizio dello stesso, questo Collegio non ravvisa una diversità della “autorizzazione postuma” rispetto a quella “ora per allora”, in quanto entrambe intervengono dopo l’inizio (ovvero anche la fine) dello svolgimento dell’incarico.
4.4. – Peraltro, la giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha escluso che possa essere concessa un’autorizzazione successiva con efficacia sanante (e dunque “ora per alloral, stante la specificità del rapporto di pubblico impiego rispetto a situazioni diverse dell’attività amministrativa (ex plurimis, Tar Emilia-Romagna Parma Sez. I, Sent., 17 luglio 2017, n. 263; Tar Emilia-Romagna Parma, Sez. I, 5 giugno 2017, n. 191; Tar. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 14 marzo 2017, n. 195; Tar. Lombardia Milano, Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 614).
Seppure, dunque, il principio di tipicità degli atti amministrativi non impedisce che il momento di esercizio del potere amministrativo possa essere spostato in avanti in tutti i casi in cui sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base (come per le autorizzazioni postume in relazione ad attività edilizie ovvero paesaggistiche: Cons. Stato, sez. VI, 30 marzo 2004, n. 1695), ciò va escluso nell’ambito specifico degli incarichi dei pubblici dipendenti, che consente che il dipendente medesimo, in presenza di una specifica e preventiva autorizzazione rilasciata da parte dell’amministrazione di appartenenza, possa eccezionalmente ricoprire incarichi ulteriori al di fuori di quelli istituzionali.
Invero, l’autorizzazione postuma (id est, con riferimento allo specifico caso in esame, l’autorizzazione “ora per allora”) risulta ontologicamente incompatibile con la finalità dell’istituto della previa autorizzazione che, in base al disposto di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 7, è quella (come detto) di verificare, necessariamente ex ante, l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. Laddove, “il dovere di rispettare la regola per cui – tra gli incarichi non vietati – gli incarichi extraistituzionali consentiti al dipendente (rispetto ai quali quest’ultimo è legittimato a trattenere le relative remunerazioni) sono solo quelli o previamente autorizzati dall’Amministrazione datoriale o quelli dalla stessa direttamente conferiti costituisce interpolativamente (giacchè introdotto per legge) null’altro che uno dei diversi doveri del dipendente che rientrano nel fascio dei suoi obblighi dovuti per effetto del rapporto lavorativo dipendente” (Cons. Stato, sez. VI, 2 novembre 2016, n. 4590).
4.5. – Va, inoltre, rilevato che il disposto dell’art. 53, comma 9 cit., risulta diretto a sanzionare una violazione di carattere “formale”, integrata cioè dal semplice fatto di un privato che abbia conferito un incarico a un dipendente pubblico senza avere ottenuto preventivamente l’autorizzazione dell’Amministrazione presso cui il medesimo presti servizio. Detto illecito non può, dunque, essere sanato da un’autorizzazione intervenuta successivamente (con effetti anche “ora per allora”) al conferimento dell’incarico.
Tale assunto, risulta confortato tanto dall’inequivoco ed insuperabile significato letterale dell’art. 53, comma 9, che fa esplicito riferimento ad una “previa autorizzazione” dell’incarico medesimo; quanto dalla considerazione, di carattere sistematico, che il potere sanzionatorio è attribuito all’Agenzia delle Entrate (in precedenza al Ministero delle Finanze) e non alla specifica Amministrazione cui appartenga il dipendente investito dell’incarico extra-istituzionale, come invece disposto dello stesso art. 53, precedente comma 7. La qual cosa indurrebbe a ritenere che il legislatore delegato non abbia previsto le sanzioni in oggetto (comma 9) allo scopo di contrastare “violazioni sostanziali”; non comprendendosi altrimenti, per quale motivo la potestà punitiva sia affidata a un soggetto pubblico diverso da quello preposto a valutare la compatibilità tra l’incarico esterno e le normali funzioni istituzionali, in quanto titolare del potere di rilasciare l’autorizzazione.
4.6. – Non può, pertanto, essere seguito l’assunto del giudice di appello, secondo cui, quella in questione, non sarebbe una mera “autorizzazione postuma”, che potrebbe far pensare a un’autorizzazione successiva al conferimento dell’incarico con efficacia ex nunc, bensì un’autorizzazione con formula “ora per allora” con effetti ex tunc equivalente a quella preventiva.
4.7. – Quanto, infine, alla richiesta della parte controricorrente di sollevare la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 9 e del D.L. n. 79 del 1997, art. 6, comma 1 (convertito con modifiche dalla L. n. 140 del 1997), per violazione dell’art. 3 Cost., nonchè dei principi di ragionevolezza adeguatezza e proporzionalità, essa risulta allo stato manifestamente inammissibile, sia in quanto (apoditticamente affermate lesioni dei principi costituzionali evocati) non risulta alcuna valutazione nè in ordine all’ambito di applicabilità, nella fattispecie concreta, della normativa di cui al D.L. 79 del 1997, art. 6, comma 1, nè della praticabilità – a seguito della dichiarazione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 15 (Corte Cost. n. 98 del 2015) – di una interpretazione costituzionalmente conforme della disciplina de qua, come emendata dal giudice delle leggi; sia per irrilevanza, in rapporto alla natura astratta e/o prematura della questione, con riferimento alla sua eventuale riproponibilità nel giudizio di rinvio.
5. – Va dunque accolto il primo motivo del ricorso principale, con assorbimento del secondo motivo, nonchè del ricorso incidentale; la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata al Tribunale di Lecce, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, con assorbimento del secondo motivo e del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Lecce, in diversa composizione, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio.
Accoglie l’istanza di oscuramento del nome del docente universitario (soggetto terzo estraneo al presente giudizio). Dispone che sia apposta a cura della cancelleria, sull’originale della sentenza, un’annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, l’indicazione – se presente – delle generalità e di altri dati identificativi dell’interessato (nella specie non parte in causa) riportati nella sentenza. Dispone che la cancelleria provveda ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, comma 3, come modificato dal D.Lgs. n. 101 del 2018, art. 3, comma 2, lett. c).
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, della Corte Suprema di Cassazione, il 23 gennaio 2020.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2020
