N. 07408/2015 REG.PROV.COLL.
N. 03159/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3159 del 2015, proposto da [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Colacicco, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] De Perna, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. del Lazio in Roma, Via Flaminia, 189;
contro
Il Ministero dell’Istruzione dell’Universià’ e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Salvati;
per l’annullamento
dell’esclusione dalla procedura di formazione delle graduatorie nazionali per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato per il personale delle istituzioni AFAM nonché per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 12/02/2015 e depositato in data 06/03/2015, parte ricorrente espone di essere docente a contratto determinato di Fashion Design, di essere inserita in cinque graduatorie di Istituto e di avere prestato servizio sia nell’Accademia di Foggia.
Intendendo prendere parte alla procedura di formazione della graduatoria per l’attribuzione di incarichi di insegnamento a tempo determinato nelle istituzioni dell’AFAM di cui al D.M. 30 giugno 2014, n. 526, ha presentato domanda per l’inserimento nelle graduatorie sopra indicate, domanda che il M.I.U.R. riteneva inammissibile con la motivazione secondo la quale in quanto priva del requisito dei tre anni di insegnamento di cui all’art. 4, comma 2, del Decreto Ministeriale 30 giugno 2014, n. 526.
2. Avverso tale esclusione l’interessata deduce: 1) Eccesso di potere e violazione di legge per difetto dei presupposti legali nonché 2) Violazione di legge per mancata applicazione delle norme previste dai primi quattro capi della legge 7 agosto 1990 n. 241 ed in particolare degli articoli 7, 9 e 10 della stessa, 3) Violazione del terzo comma dell’art. 7 del D.M. 30 giugno 2014; 4) Violazione del primo e del secondo comma dell’art. 7 del D.M. 30 giugno 2014 n. 526; 5) Violazione dell’art. 19, comma 2, del D.L. 104/2013 nel testo coordinato con la legge di conversione n. 128/2013 e dell’art. 2 del D.M. 30 giugno 2014 n. 526, 6) Violazione di legge per errata applicazione del primo comma dell’art. 2 e del secondo comma dell’art. 4 del D.M. 30 giugno 2014 n. 526 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore nei presupposti.
Conclude chiedendo l’adozione di una cautelare propulsiva e comunque l’annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con riserva di risarcimento del danno.
3. L’Amministrazione dell’Istruzione si è costituita in giudizio.
4. Pervenuto il ricorso per la decisione alla Camera di Consiglio del 23 aprile 2015 è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, avvertitene all’uopo le parti costituite.
5. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, come già statuito dalla Sezione in numerosi precedenti analoghi (tra le molte, sentenze nn. 3418/2015, 4464/2015, 5436/2015, 5438/2015).
Parte ricorrente impugna la sua esclusione da una graduatoria costituita per la prima volta in base al D.M. n. 526 del 30 giugno 2014, in base al cui articolo 1: “Sono costituite ai sensi dell’articolo 19, comma 2 del d.l. n. 104 del 2013 apposite graduatorie nazionali utili per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato, nei limiti dei posti in organico vacanti e disponibili, per il personale docente delle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica di cui agli articoli 1 e 2 comma 1 della legge 21 dicembre 1999, n. 508.”.
Il successivo articolo 2 stabilisce che: “1. Fino all’emanazione del regolamento di cui all’articolo 2, comma 7, lettera e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, è inserito nelle graduatorie di cui all’articolo 1 il personale docente che non sia già titolare di contratto a tempo indeterminato nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica, di cui agli articoli 1 e 2, comma 1, della legge 21 dicembre 1999, n. 508, e che sia incluso in graduatorie d’istituto costituite a seguito di concorso selettivo e che, alla data del presente decreto, abbia maturato, a decorrere dall’anno accademico 2001-2002, almeno tre anni accademici di insegnamento, con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato o con contratto di collaborazione, ai sensi dell’articolo 273 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, ovvero con contratto di collaborazione continuata e continuativa o altra tipologia contrattuale nelle medesime istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica”.
6. Ai fini della valutazione dei requisiti di cui al comma 1, si considera anno accademico l’avere svolto 180 giorni di servizio con incarico a tempo determinato o con contratto di collaborazione di cui all’articolo 273 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297. Ai fini del computo dei giorni di servizio sono ritenuti utili i periodi di insegnamento, nonché i periodi ad esso equiparati per legge o per disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro, prestati durante il periodo di attività didattica stabilito dal calendario accademico, ivi compresa la partecipazione agli esami di ammissione, promozione, idoneità, licenza e di diploma. E’ fatto salvo quanto stabilito dall’articolo 489 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, così come interpretato dall’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124.
7. Ai fini della valutazione dei requisiti di cui al comma 1, per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa e per altre tipologie contrattuali, si considera anno accademico l’aver svolto almeno 125 ore di insegnamento nei corsi accademici di primo o di secondo livello.”.
Sono state espressamente riportate le due norme di cui sopra per porre in evidenza che la procedura di inserimento nella graduatoria nazionale AFAM di cui al D.M. n. 526 del 2014 non ha alcun elemento tipico delle procedure concorsuali né di quelle per esami né di quelle per esami e titoli, per le quali, ai sensi dell’art. 63, comma 4, resta devoluta al giudice amministrativo la relativa giurisdizione.
Riguardo le controversie inerenti il collocamento nelle graduatorie per i restanti docenti della scuola, sin dal 2008 le Sezioni Unite della Cassazione hanno chiarito che la giurisdizione spetta al giudice ordinario: “…venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ( art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.”(Cass. SS.UU. 13 febbraio 2008, n. 3399).
Anche in ordine alle più recenti procedure di aggiornamento il supremo giudice della giurisdizione ha chiarito, analogamente, che l’inserimento nella graduatoria nazionale ad esaurimento già permanente non configura una procedura concorsuale in senso “classico” del termine, esprimendo lo stesso principio sopra citato e enunciato come regola di giurisdizione. (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 8 febbraio 2011, n. 3032).
Analogamente ha effettuato il Consiglio di Stato, la cui Adunanza Plenaria ha chiarito ulteriormente che: “sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario, stante la situazione giuridica protetta, la natura dell’attività esercitata dall’Amministrazione e l’assenza di una vera e propria procedura concorsuale.” (C. Stato, Adunanza Plenaria, 12 luglio 2011, n. 11).
Deve pure darsi conto di una pronuncia più recente delle Sezioni Unite della Cassazione in data 16 dicembre 2013, n. 27991, che solo apparentemente sembra deviare dal solco delle precedenti.
La Suprema Corte ha infatti chiarito che quando “è contestata dai ricorrenti la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua (perché siano inseriti anche i docenti di 3 fascia delle graduatorie di circolo e di istituto),” la giurisdizione è del giudice amministrativo.
Non così quando oggetto del giudizio sia “la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria,” che va sottoposta al giudice ordinario del quale dunque permane il potere di “disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa sub primaria”.
Nel caso in esame, parte ricorrente non impugna l’atto generale (ancorché indicato nell’epigrafe del ricorso), con il quale il Ministero dell’Istruzione ha dettato le regole della procedura di costituzione delle graduatorie nazionali (D.M. n. 526 del 30 giugno 2014), ma si è limitato a lamentarsi della esclusione recata dall’atto di approvazione finale delle graduatorie AFAM (D.D.G. 28 ottobre 2014, n. 3373), senza che tuttavia, per quanto sopra riportato, siano mosse specifiche censure avverso l’atto generale.
Di conseguenza, secondo l’insegnamento della Cassazione, semmai troverà luogo il cd. “potere di disapplicazione” del giudice ordinario.
Infatti gli articoli 4 e 5 della L.A.C. che lo prevedono, non pongono alcuna preclusione in relazione alla natura dell’atto amministrativo da disapplicare, di tal che quest’ultimo comunque non sfugge allo scrutinio seppure incidentale del giudice ordinario: art. 4. “i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio” art. 5. “In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.”.
E d’altra parte, nel caso analogo delle graduatorie ad esaurimento dove i docenti sono inseriti in base ai titoli di studio e di servizio come chiarito dalla sentenza n. 414 del 27 febbraio 2015, relativa al ricorso n. reg. 10196/2013, “una differente interpretazione delle norme in tema di giurisdizione per i docenti ed il personale ATA, quando dinanzi al giudice amministrativo siano impugnate le graduatorie ad esaurimento finisce per contrastare macroscopicamente con il riparto di giurisdizione stabilito dal d.lgs. 31 marzo 2001, n. 165 che affida appunto al giudice ordinario gli atti di gestione del rapporto di lavoro pubblico privatizzato, come sono oramai pacificamente definite le graduatorie ad esaurimento dal Supremo Organo della giurisdizione.”.
8. Per le superiori considerazioni – come già statuito da questa Sezione con le sentenze nn. 4464 del 23 marzo 2015 e 3418 del 02 marzo 2015 e con altre sopra richiamate – ai sensi dell’art. 11 del Codice del processo amministrativo, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e va ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale la controversia andrà riassunta nel termine perentorio di tre mesi da passaggio in giudicato della presente sentenza, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.
9. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio data la novità della procedura sottoposta allo scrutinio del giudice.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenti pronunce in motivazione indicate.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, 22 maggio 2015, n. 7408

Collocazione degli insegnanti nelle graduatorie–Giurisdizione