N. 00006/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00686/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 686 del 2019, proposto dalla società Multi Professional Service S.r.l., in persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] Rotigliano e dall’avvocato [#OMISSIS#] Melfa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] Rotigliano in Palermo, via [#OMISSIS#] Cordova, n. 95
contro
Università degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Pulvirenti e dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], elettivamente domiciliata in Palermo presso lo studio dell’avvocato Santo Spagnolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
nei confronti
Società Pfe S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Ilardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 720/2019
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Catania e della società PFE S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2019 il Cons. [#OMISSIS#] Caleca e uditi per le parti l’avvocato [#OMISSIS#] Rotigliano, l’avvocato dello Stato [#OMISSIS#] Ciani , l’avvocato Giovanni Figuera su delega dell’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e l’avvocato Umberto Ilardo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO e DIRITTO
La società Multi Professional Service s.r.l. chiede la riforma integrale della sentenza emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sede staccata di Catania, IIIa sezione interna, il 3 aprile 2019, n. 720. Con tale sentenza, infatti veniva respinto il ricorso presentato avverso gli atti adottati dall’Università di Catania che avevano portato all’aggiudicazione della gara pubblica, che sarà meglio individuata nel prosieguo, a favore dell’appellata società PFE S.p.a.
Qui di seguito si fornirà una sintetica descrizione dei fatti di causa.
Il Tribunale Amministrativo di Catania si è pronunciato – in senso sfavorevole – sul ricorso proposto dalla odierna società appellante, Multi Professional Srl avente per oggetto l’annullamento: “a) del decreto direttoriale dell’Università degli Studi di Catania prot n. 107467, rep. n. 3204 dello 07.08.2018, recante aggiudicazione definitiva della gara europea a procedura aperta per l’affidamento triennale dei servizi di assistenza alla didattica, vigilanza armata e manutenzione impianti speciali suddivisi in lotti così distinti: servizi di assistenza alla didattica – Centro storico (Lotto 1A, CIG 73267143A9), servizi di assistenza alla didattica – Sedi decentrate (Lotto 1B, CIG 73267365D0) e servizi di vigilanza armata e manutenzione impianti speciali (Lotto 2, CIG 73267533D8), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del [#OMISSIS#] rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del Codice, per un valore stimato dell’appalto pari a € 11.924.431,59 (iva esclusa), comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso comunicata mezzo pec con nota prot. 108799 del 9.08.2018 in pari data; b) dei verbali in seduta riservata n. 1 del 7.05.2018 e n. 2 del 10.05.2018 della Commissione di gara, con cui sono stati attributi i punteggi dell’offerta tecnica; c) di tutti gli atti presupposti e connessi ivi compresi tutti i verbali in seduta pubblica e riservata, redatti dalla commissione di gara ed in particolare di quelli redatti sotto le date 02.09.2016, 11.10.2016, 14.10.2016, 25.10.2016, 8.11.2016, 24.11.2016, 17.01.2017 ivi compreso il verbale di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale n. 4 relativo a seduta pubblica del 24.05.2018; d) del verbale n. 1 relativo a seduta pubblica del 3.05.2018 nel quale non è stata esclusa l’aggiudicataria in via definitiva PFE Spa; e) di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, quali in particolare il Bando, il Disciplinare di gara, il Capitolato Speciale d’Appalto e tutti i documenti allegati, nonché i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante e tutta la documentazione di gara, ove interpretata in senso difforme da quanto in questa sede argomentato; f) di tutti gli atti a tali provvedimenti comunque connessi, presupposti e conseguenti – per la declaratoria della inefficacia del contratto tra la stazione appaltante e la controinteressata, ove nelle more stipulato – per la condanna al risarcimento del danno, con preferenza per il risarcimento in forma specifica (subentro)”.
Il suddetto ricorso traeva origine dalla procedura aperta sopra soglia comunitaria, per l’affidamento triennale (a decorrere dalla data di avvio dell’esecuzione dell’appalto), dei servizi di assistenza alla didattica, vigilanza armata e manutenzione impianti speciali, per un valore stimato complessivo pari ad euro 11.924.431,59 (iva esclusa), comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, suddivisa nei seguenti lotti:
– Lotto 1 A, servizi di assistenza alla didattica – Centro storico (CIG 73267143A91);
– Lotto 1 B, servizi di assistenza alla didattica – sedi decentrate (CIG 73267365D0);
– Lotto 2, servizi di vigilanza armata e manutenzione impianti speciali (CIG 73267533D8).
Con la stessa delibera veniva approvato il Capitolato Speciale d’Appalto, il Disciplinare di gara e il Bando di gara.
L’odierna appellante concorreva unicamente per i lotti 1° e 1B.
La procedura veniva esperita secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del [#OMISSIS#] rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., determinata sulla base dei parametri di valutazione, dei criteri e sottocriteri nonché dei relativi punteggi previsti nel paragrafo 17) del disciplinare di gara.
Entro il termine di scadenza del 28 febbraio 2018, venivano presentate n. 7 offerte separate, per il Lotto 1A ed il Lotto 1B, tra le quali quelle dell’impresa PFE s.p.a e quelle dell’impresa Multi Professional Service s.r.l.
In esito ai lavori svolti dalla Commissione di gara – incaricata con decreto direttoriale rep. n. 28143 del 2 marzo 2018 di procedere all’esame della documentazione amministrativa – e dalla Commissione giudicatrice – incaricata con decreto rettorale rep. n. 1370 dell’11aprile 201 di procedere all’esame delle offerte tecniche e delle offerte economiche ed all’attribuzione dei relativi punteggi – veniva individuata la vincitrice PFE S.p.a.
Quindi, con D.D. rep. n. 3204 del 7 agosto 2018, venivano approvati gli atti di gara e veniva dichiarata definitivamente aggiudicataria dei servizi di assistenza alla didattica, per entrambi i lotti (1A e 1B), l’impresa PFE s.p.a., avendo ottenuto il punteggio di 89,70 per il lotto 1 A (di cui 70/70 per l’offerta tecnica e 19,79 per l’offerta economica) e 89,49 per il Lotto 1 B (di cui 70/70 per l’offerta tecnica e 19,49 per l’offerta economica).
La Multi Professional Service S.r.l., che si era collocata al secondo posto della graduatoria, avendo ottenuto il punteggio di 82,86 per il lotto 1 A (di cui 54,40/70 per l’offerta tecnica e 28,46 per l’offerta economica) e 82,75 per il Lotto 1 B (di cui 54,40/70 per l’offerta tecnica e 28,35 per l’offerta economica), impugnava dinanzi il T.A.R. Catania, l’aggiudicazione definitiva ed atti connessi, presupposti e conseguenti sopra meglio descritti, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti.
In entrambi i gradi di giudizio le istanze cautelari proposte dalla Multi Professional non venivano accolte.
Innanzi al primo giudice l ricorrente ha evidenziato due ordini di doglianze.
Con il primo motivo, infatti, ha lamentato la mancata esclusione della controinteressata società PFE s.p.a. dalla gara per mancanza in capo alla stessa dei requisiti di capacità tecnica-professionale richiesti dal disciplinare e ciò in quanto, sostanzialmente, non potevano considerarsi “analoghi” i servizi di facchinaggio svolti dalla stessa nel triennio 2015-2017 con i servizi indicati oggetto di gara. Con un secondo gruppo di censure si contestava l’operato della commissione di gara sia relativamente alla procedura di fatto adottata nell’attribuzione dei punteggi sia sulla congruità dei punteggi stessi.
In primo grado la controinteressata proponeva ricorso incidentale contro gli stessi atti indicati nel ricorso principale nella parte in cui Multi Professional Service era stata ammessa alla gara anziché essere esclusa in quanto la stessa non avrebbe indicato i costi della manodopera.
Si costituiva anche l’Università degli studi di Catania formulando avverso il ricorso principale eccezioni in [#OMISSIS#] e nel merito.
Il T.A.R. di Catania non prendeva in considerazione le questioni in [#OMISSIS#] sollevate dalle parti in quanto riteneva il ricorso principale infondato nel merito e conclusivamente respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale e condannava alle spese il ricorrente principale.
Avverso la sentenza ricorre in appello la società Multi Professional Service s.r.l. affidando le doglianze a tre distinti motivi e così operando una argomentata critica alla sentenza di primo grado.
Con il primo motivo si insiste nell’argomento già profuso nell’originario ricorso sostenendo che i servizi di facchinaggio svolti dalla controinteressata nel periodo preso in considerazione dal bando non potrebbero in alcun modo ritenersi “analoghi” a quelli oggetto del bando stesso, nonostante i chiarimenti offerti dalla stazione appaltante riportati nel documento allegato al ricorso principale con il numero 9 e, a dire della ricorrente, ritualmente impugnati.
Con il secondo e terzo motivo si torna a contestare l’operato relativo alla valutazione delle offerte tecniche sotto il duplice profilo dell’erroneità verificatasi nelle modalità di attribuzione dei singoli punteggi (nei verbali della commissione avrebbero dovuto riscontrarsi per ogni singolo parametro il coefficiente di prestazione attribuito da ogni singolo commissario e sulla scorta di tale attribuzione la commissione avrebbe dovuto operare la media dei coefficienti attribuiti per il singolo parametro) e della erroneità sostanziale di punteggi stessi che sarebbe frutto di una errata comparazione tra le offerte presentate dalle società che sono parti nel presente procedimento.
Appello incidentale propone, altresì la società PFE s.r.l. per resistere al ricorso in appello principale e per appellare, n via incidentale, la sentenza di primo grado nel capo in cui ha ritenuto improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.
A sostegno dell’appello incidentale si rileva come non sia condivisibile l’operato del primo giudice che ha ritenuto di dover esaminare prioritariamente il ricorso principale invece che il ricorso incidentale escludente e, quindi, paralizzante, proposto dalla PFE s.p.a. e che, per la sua fondatezza, avrebbe dovuto senz’altro essere accolto.
Si ripropone quindi l’unico motivo di ricorso incidentale escludente proposto in prime cure che, ove accolto, comporterebbe, a dire della stessa, la declaratoria di inammissibilità/improcedibilità del ricorso principale di primo grado e, con esso, dell’appello principale proposto dalla società MPS.
Con tale motivo si sostiene che la società MPS doveva essere esclusa dalla gara in questione per non avere indicato i costi della manodopera nella formulazione delle offerte incorrendo così in una specifica comminatoria di esclusione.
Si è costituita in appello anche l’Università degli di Catania chiedendo il rigetto del ricorso principale.
Il collegio ritiene di dovere esaminare sia l’appello principale che l’appello incidentale, riproposto non in via subordinata, in ossequio alla giurisprudenza della CGUE (ci si riferisce, in particolare, ai princìpi enunciati con la sentenza in causa C-389/13 – Puligenica– per come da ultimo confermati e ulteriormente specificati con la sentenza in causa C-333/18 – Lombardi-).
Con riferimento al ricorso principale si osserva quanto segue.
A prescindere dal rilevare la sua probabile inammissibilità in radice (trattandosi di un ricorso cumulativo per due lotti che erano distinti), la prima doglianza dell’atto di appello relativa ai “servizi di facchinaggio” deve ritenersi infondata.
Deve preliminarmente rilevarsi come il chiarimento fornito dalla stazione appaltane circa la locuzione “servizi analoghi” (chiarimento con cui si era ammesso che i servizi di facchinaggio fossero “analoghi” a quelli posti a gara) non pare in conflitto con la disciplina di gara. Al contrario, il chiarimento in parola risulta coerente con l’elencazione delle attività oggetto della gara di cui all’art. 4 del CSA.
Rileva condivisibilmente l’Università degli studi di Catania nella memoria di costituzione e difensiva che in favore dell’interpretazione del bando fornita col suddetto chiarimento depone comunque il fatto che, da una complessiva lettura del bando e della documentazione di gara (compiutamente effettuata dal T.A.R.), risulta che i servizi di “assistenza alla didattica” oggetto dell’appalto (uguali per entrambi i lotti 1 A e 1 B e differenziati solo rispetto ai luoghi in cui vengono resi) presentano un contenuto complesso, scomponibile in una pluralità di prestazioni strumentali al complessivo funzionamento e gestione dell’assistenza didattica nei luoghi, aule e laboratori indicate negli allegati al capitolato speciale d’appalto.
Al riguardo l’Università ha condivisibilmente osservato che dalla formulazione dell’art. 4.2 del capitolato d’appalto, richiamato dalla stessa ricorrente, si evince, attraverso l’elencazione esemplificativa delle attività da svolgersi costantemente a cura degli Operatori economici durante l’esercizio del servizio, che l’“assistenza didattica” oggetto dell’appalto ricomprende, ponendole sullo stesso piano due (macro)categorie, ovvero così testualmente: – “assistenza alle attività didattiche (aule e laboratori didattici)” (cfr. art. 4.2.1); – “servizi di piccolo facchinaggio” (cfr. art. 4.2.2) i quali ultimi non sono dunque da considerare come un “sottoinsieme” di quelli richiesti all’aggiudicatario della procedura impugnata.
E’ stato altresì osservato – e in modo parimenti condivisibile – che i servizi di facchinaggio rientrano anche tra quelli elencati sotto la categoria dell’assistenza all’attività didattica, in quanto assimilabili a: – attività di posizionamento e ritiro, ad attività didattica conclusa, delle dotazioni audiovisive (es. microfoni, lavagne luminose, videoproiettori, PC, ecc.); – gestione e distribuzione delle minute dotazioni didattiche; – ritiro di tutto il materiale didattico e audiovisivo distribuito e non riconsegnato a fine lezione.
Si osserva inoltre che il concetto di “fornitura analoga” non può essere inteso in termini di assoluta identicità poiché l’interesse pubblico che lo sostiene non è la creazione di una riserva di mercato per pochi operatori economici ma, al contrario, è l’interesse alla massima apertura del mercato ai molteplici concorrenti da sottoporre ad un complessivo giudizio di affidabilità.
Il servizio documentato dalla controinteressata può quindi essere considerato “analogo” a quello posto a gara dato che la dichiarazione resa in merito dalla predetta impresa indica puntualmente tra i requisiti di capacità tecnica (come individuati nell’elenco contenuto nella lex specialis) sia servizi di facchinaggio che servizi logistici e servizi di ausiliariato presso istituti scolastici, non rilevando neanche il fatto che gli ulteriori servizi abbiano una minore consistenza.
Il motivo pertanto è infondato, a prescindere dal profilo della tardività della censura di primo grado, ai sensi dell’art. 120 co. 2-bis, c.p.a. (applicabile ratione temporisalla procedura per cui è causa).
Anche i motivi relativi alla modalità con cui ha operato la commissione di gara non sono fondati.
Il motivo riguardante l’erroneità ed illegittimità del procedimento seguito dalla commissione di gara per l’attribuzione dei punteggi deve ritenersi inammissibile.
Le illegittimità che si lamentano in relazione ai criteri di attribuzione dei punteggi non valgono a superare la prova di resistenza, anche se complessivamente valutate e sommate.
Quand’anche, infatti, i motivi di ricorso in esame si rivelassero fondati, ciò non consentirebbe all’appellante di colmare il divario che la distanzia dall’aggiudicataria in alcuno dei (due) lotti di suo interesse.
Non si richiede sul punto una ‘prova diabolica’, ma una prova essenziale ai sensi dell’art. 100 c.p.c. per ritenere sussistente l’interesse al ricorso.
Risulta inoltre condivisibile la deduzione dell’Università secondo cui nel caso di specie, a fronte dell’assegnazione all’aggiudicataria PFE s.p.a del punteggio complessivo di 89,70 e 89,49, rispettivamente per il Lotto 1A ed il Lotto 1B, ed alla Multiprofessional s.r.l del punteggio di 82,86 e 82,75, rispettivamente per il Lotto 1A ed il Lotto 1B, la ricorrente ha omesso di allegare la dimostrazione che tale considerevole divario (afferente soprattutto alla componente relativa alla qualità dell’offerta tecnica 70/70 di PFE s.p.a. contro 54,40/70 di Multiprofessional s.r.l.) sarebbe eliminato per effetto dell’annullamento delle valutazioni censurate e della loro riedizione in coerenza con il relativo effetto conformativo.
In modo parimenti condivisibile l’Università ha osservato che l’attribuzione di punteggi proposta in via alternativa dall’appellante nei suoi scritti difensivi risulta fondata su elementi del tutto ipotetici ed opinabili, laddove non vi è – a ben vedere – alcun elemento il quale attesti in modo davvero dirimente che, in caso di riedizione dell’attività valutativa, l’appellante sarebbe in grado di colmare l’importante divario che la separa – in termini di punteggio – dalla prima classificata.
Si osserva poi che l’interesse al ricorso (ovvero all’articolazione di un determinato motivo) non può essere fatto coincidere solo con l’interesse strumentale alla riedizione della gara.
Nel processo amministrativo il ricorrente che ha legittimamente partecipato ad una pubblica gara può far valere tanto un interesse “finale” al conseguimento dell’appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa e di regola subordinata, un interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione, a condizione però che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta, dovendosi in ogni caso evitare la soddisfazione di aspettative meramente ipotetiche o del tutto eventuali (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2015, n. 5296; Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; T.A.R. Perugia, sez. I, 13 giugno 2016, n. 499; T.A.R. Napoli, sez. IV, 12 maggio 2016, n. 1773; Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato sez. V 26 aprile 2018 n. 2534).
Ma anche a voler esaminare nel merito le doglianze di parte appellante, esse non inficiano quanto sostenuto sul punto dal primo giudice, e cioè che “l’applicazione dei criteri e sub criteri da parte della Commissione non ha comportato alcuna distorsione nel calcolo del punteggio finale e, conseguentemente, nella formazione della graduatoria definitiva.”
Ed infine anche l’ultima censura con la quale la Multi Professional Service contesta le valutazioni tecniche del seggio di gara ed i conseguenti punteggi attribuiti alla stessa, sostenendo la superiorità complessiva della propria offerta rispetto a quella della concorrente, si infrange nel limite della verifica giurisdizionale di fronte a valutazioni tecnico-discrezionali demandate alla commissione di gara quando le stesse, come nel caso di specie, non appaiono irragionevoli od illogiche.
In proposito il Consiglio di Stato con la sentenza n. 173 dell’8 gennaio 2019 ha ancora una volta ribadito che “la scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a … singoli elementi e agli eventuali sub-criteri e sub-pesi, specificamente indicati nella lex specialis, è espressione dell’ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l’interesse pubblico, così che tale scelta sfugge al sindacato di legittimità allorquando non sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri siano trasparenti ed intellegibili, consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta” (così Cons. Stato, V, 8 aprile 2014, n. 1668).”
Deve in ogni caso escludersi che il giudice amministrativo possa procedere, di fatto, ad una nuova valutazione comparativa delle offerte presentate (attraverso una forma di sindacato di carattere essenzialmente sostitutivo) quando l’operato della commissione non manifesti i vizi appena elencati. Sul punto i motivi prospettati con l’atto di appello non inficiano quanto ricostruito dal primo giudice che ha provveduto ad esaminare i singoli parametri e ad operare il raffronto tra quanto offerto dalla ricorrente e quanto contenuto nell’offerta della controinteressata.
Passando ora alla trattazione dell’appello incidentale della società PFE (aggiudicataria), si osserva quanto segue.
In via di principio la rilevata infondatezza dell’appello principale potrebbe esimere il Collegio dall’esame puntuale dell’appello incidentale e ciò senza nocumento alcuno del principio della ‘parità delle armi’ sotteso alla richiamata giurisprudenza Puligienica(in al senso: Cons. Stato, Ad. Plen. 9 del 2014).
In ogni caso l’appello incidentale è comunque fondato nel merito, in specie laddove sostiene che la società Multi Professional Service s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in questione per non avere indicato nell’offerta il costo della manodopera (e ciò, in violazione degli articoli 83, comma 9, 95, comma 10, e 97, comma 5, del ‘Codice dei contratti pubblici’).
Il disciplinare di gara, al punto 17.2 rubricato “contenuto della busta C-Offerta economica” correttamente prescriveva che:
“Nella busta “C – Offerta economica” deve essere contenuta, per ciascun lotto per il quale si intende partecipare, a pena di esclusione, l’offerta economica, da compilarsi obbligatoriamente secondo l’Allegato 5a o 5b “Dichiarazione di offerta economica”. Essa deve essere in bollo, essere chiaramente leggibile, essere sottoscritta in ogni foglio per esteso dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore; nel caso di concorrenti con idoneità plurisoggettiva, l’offerta dovrà essere sottoscritta, con le modalità al precedente punto 7.1. del paragrafo 7. In essa dovranno essere indicati i seguenti elementi: 1. il ribasso sicurezza esclusi; 2. il prezzo complessivo offerto per l’appalto, in cifre e lettere, IVA ed oneri per la sicurezza esclusi. Il ribasso indicato verrà applicato a ciascuna voce di costo indicata nel
Capitolato speciale d’appalto.
In calce alla predetta offerta dovrà, altresì, essere indicato, pena l’esclusione dalla gara, l’ammontare dei costi relativi alla manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, da intendersi compresi nell’importo netto offerto pe l’esecuzione dell’appalto (art. 95, comma 10, del Codice) (…)”.
Al fine di agevolare i concorrenti, la Stazione appaltante ha predisposto e diramato tre modelli di offerta economica, che i concorrenti avrebbero dovuto semplicemente compilare (assumendosi però le responsabilità del loro contenuto), ossia: Allegato 5a) per il Lotto 1A; Allegato
5b) per il Lotto 1B; Allegato 5c per il Lotto 2.
E’ altresì rilevante il contenuto dell’allegato 5a) il quale, nell’indicare ai concorrenti il contenuto necessario dell’offerta economica, contemplava in modo espresso l’ammontare degli oneri relativi alla manodopera (in tal modo onerando in modo espresso gli offerenti a quantificare tali oneri).
Per quanto qui di interesse, si evidenzia che il contenuto dell’Allegato 5b), relativo al Lotto
1B, aveva la stessa struttura e lo stesso contenuto sostanziale diversificandosi per l’oggetto e l’importo a base d’asta.
Pertanto, ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti avrebbero dovuto semplicemente compilare i suddetti modelli, il cui utilizzo, peraltro, era imposto dalla Stazione appaltante.
L’offerta economica dell’appellante principale con riferimento al lotto 1° era così formulata
“Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii., l’ammontare dei costi relativi alla manodopera fissati dalla S.A. è pari a (in cifre) € 1.845,05 (in lettere) euro milleottocentoquarantacinquevigolazerocinque e mentre quello degli oneri aziendali della scrivente società concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro stimati per l’esecuzione dell’appalto è pari a (in cifre) € 13.200,00 (in lettere) euro tredicimiladuecentovirgolazerozero.
Con riferimento al lotto 1B così diceva l’offerta della stessa società:
Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii., l’ammontare dei costi relativi alla manodopera fissati dalla S.A. è pari a (in cifre) € 2.366,68 (in lettere) euro duemilatrecentosessantaseivirgolasessantaotto, mentre quello degli oneri aziendali della scrivente società concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro stimati per l’esecuzione dell’appalto è pari a (in cifre) € 13.800,00 (in lettere) euro tredicimilaottocentovirgolazerozero”.
E’ evidente al riguardo che i costi della manodopera riportati nella dichiarazione dell’appellante principale sono quelli fissati dalla stazione appaltante in sede di lex specialisdi gara e non quelli scaturenti dalle proprie analisi come invece avrebbe dovuto essere.
Riportare in modo pedissequo e testuale i costi indicati dalla stazione appaltante significa, in realtà, non assumersi la responsabilità diretta ed immediata del dato che si deve rappresentare in sede di gara pena l’immediata esclusione dalla stessa.
In ogni caso, una dichiarazione così formulata non soddisfa ai requisiti dichiarativi resi necessari dalla richiamata disciplina codicistica.
Al riguardo risulta condivisibile la deduzione dell’appellante incidentale secondo cui “la violazione in cui è incorsa la MPS è stata rilevata dalla Commissione di gara, la quale, però, invece di procedere immediatamente all’esclusione della medesima, ha consentito alla MPS di regolarizzare (i.e.: di produrre) la dichiarazione mancante”.
Tuttavia, in presenza di una dichiarazione del tutto viziata quale quella prodotta dall’appellante principale (e, per di più, in relazione a un elemento essenziale dell’offerta economica), non avrebbe potuto essere legittimamente ammesso il beneficio del soccorso istruttorio.
Alle medesime conclusioni (e su fattispecie sostanzialmente analoga) è già pervenuto questo Consiglio con la sentenza n.683 emessa il 16 luglio 2019 che si intende qui esplicitamente richiamata.
L’appello incidentale deve quindi essere dichiarato inammissibile (stante la carenza di interesse alla sua proposizione, in ragione dell’infondatezza del ricorso principale), nonostante esso – laddove esaminato nel merito – dovrebbe essere dichiarato fondato.
Per le ragioni esposte l’appello principale deve essere respinto mentre l’appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile
Vista la complessità delle questioni affrontate in grado di appello le spese della presente fase possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello principale e dichiara inammissibile l’appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Contessa, Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Sara [#OMISSIS#] Molinaro, Consigliere
[#OMISSIS#] Verde, Consigliere
[#OMISSIS#] Caleca, Consigliere, Estensore
Pubblicato il 07/01/2020

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 7 gennaio 2020, n. 6

Gare d'appalto-Offerta economicamente più vantaggiosa