Consiglio di Stato, Sez. III, 15 giugno 2015, n. 2949

Con riferimento al riconoscimento o meno all’interessato del diritto alla corresponsione della indennità di posizione connessa all’incarico di responsabile del dipartimento di diagnostica per immagini, essa ha presupposti del tutto diversi e specifici rispetto a indennità ex art. 31 del d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761, che spetta a prescindere dallo svolgimento di incarichi direttivi.

N. 02949/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02921/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2921 del 2013, proposto da: 
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’avv. [#OMISSIS#] Smedile, con domicilio eletto presso [#OMISSIS#] Smedile in Roma, Via [#OMISSIS#] Faà di Bruno, n. 15; 
contro
Università degli Studi di Roma La Sapienza, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, Via Sicilia n. 50; 
nei confronti di
Istituto Neurologico Mediterraneo Neuromed I.R.C.C.S. Srl; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – n. 08240/2012, resa tra le parti, concernente pagamento indennita’ perequativa prevista dall’art. 31 del DPR n. 761/1979;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Roma La Sapienza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2015 il Cons. [#OMISSIS#] Palanza e uditi per le parti gli avvocati Smedile e [#OMISSIS#] su delega di [#OMISSIS#];
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Il dottor [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], docente dell’Università degli studi La Sapienza, “strutturato” presso l’Istituto neurologico mediterraneo Neuromed I.R.C.C.S. s.r.l., ove svolge attività di assistenza e cura come dirigente di II livello, aveva agito in giudizio davanti al TAR di Roma:
– per l’annullamento del silenzio rifiuto posto in essere dall’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”atteso l’inutile decorso di 30 giorni dalla diffida ad adempiere notificata al predetto ente in data 14 luglio 2009;
– per l’accertamento del diritto del ricorrente a percepire l’indennità di cui all’art. 31 d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (cd. indennità De’ [#OMISSIS#]) nella misura determinata in base agli aumenti retributivi del CCNL Sanità succedutisi dal 2002 e fino alla piena applicazione delle disposizioni di cui al co. 1 art. 6 d.lgs. n. 517/99;
– per le maggiorazioni di retribuzione dovute per l’incarico di responsabile del Dipartimento di Diagnostica per Immagini ai sensi dell’art. 39, comma 9, del CCNL Sanità 1998/2001;
– per la condanna dell’Università degli studi di Roma La Sapienza al pagamento di quanto dovuto coi relativi accessori.
L’Università si costituiva nel giudizio di primo grado, non contestando il merito della domanda del ricorrente, ma facendo presente che il mancato adeguamento dell’indennità derivava dalla circostanza che l’Istituto Neuromed – sul quale in base a un protocollo d’intesa del 26 ottobre 2004 (tra la regione Molise, l’Istituto Neuromed e l’Università stessa) gravava l’obbligo di rimborsare all’Università il costo delle retribuzioni dovute al personale di quest’ultima ivi strutturato – non aveva fatto fronte ai suoi obblighi.
Il TAR quindi, con ordinanza n. 1005 del 30 gennaio 2012, ordinava all’Università di chiamare in giudizio l’Istituto Neuromed e contestualmente disponeva un’istruttoria.
Conseguentemente, l’Istituto Neuromed si costituiva nel giudizio di primo grado, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il difetto di competenza del T.A.R. Lazio a favore del T.A.R. Molise – in relazione alla circostanza che la sede di servizio del ricorrente si trova in quest’ultima Regione – e, in via ulteriormente subordinata, il proprio difetto di legittimazione, chiedendo nel merito la reiezione del ricorso.
2. – La sentenza del TAR, dopo aver respinto le eccezioni di ordine processuale sollevate dall’Istituto Neuromed, ha accolto il ricorso sulla base della documentazione depositata dalla stessa Università a seguito della istruttoria svolta. L’Università ha in sostanza ammesso di non aver adeguato il trattamento di equiparazione a seguito dei rinnovi del C.C.N.L. Il TAR ha quindi statuito che: il ricorrente ha titolo all’indennità “De [#OMISSIS#]” e al suo adeguamento in modo che gli sia assicurato – come previsto dall’articolo 31 D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 – un trattamento economico pari a quello del personale del S.S.N. di pari mansioni, funzioni e anzianità; l’ Università è condannata al pagamento, in quanto soggetto tenuto, per [#OMISSIS#] giurisprudenza, al pagamento dell’indennità “De [#OMISSIS#]” e unico soggetto titolare del rapporto di impiego con il professore ricorrente; la domanda di condanna di Neuromed proposta dall’Università degli studi di Roma La Sapienza solo a mezzo di memoria è dichiarata inammissibile per la sua irritualità.
3. – Il dottor [#OMISSIS#] appella la sentenza perché ha omesso di pronunziarsi sul secondo motivo del ricorso di primo grado concernente violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del CCNL Sanità quadriennio 1998-2001 e dell’art. 1.13 del Protocollo di intesa tra Regione Molise Università degli studi di Roma la Sapienza e Neuromed RCCS srl del 26 ottobre 2004, relativamente alla mancata corresponsione all’interessato della indennità di posizione connessa all’incarico di Responsabile del Dipartimento di diagnostica per immagini.
4. – L’Amministrazione appellata si è costituita depositando successiva memoria difensiva nella quale si contesta la tesi dell’appellante, secondo cui il TAR avrebbe omesso di pronunciarsi sulla indennità di posizione, connessa all’incarico di responsabile del Dipartimento di Diagnostica per immagini. Tale indennità è infatti compresa nella indennità ex art. 31 del d.P.R. n. 761/1979, che l’Università è stata condannata a pagare ed ha pagato all’appellante, come risulta dalla nota redatta dall’Ufficio stipendi nell’occasione.
5. – La causa è stata discussa ed è passata in decisione alla udienza pubblica dell’11 febbraio 2015.
6. – L’appello è fondato.
6.1. – Preliminarmente il Collegio osserva che la sentenza del TAR impugnata si è pronunciata esplicitamente in ordine alla giurisdizione del giudice amministrativo e che questa parte della sentenza non risulta impugnata. Pertanto, anche se la giurisprudenza più recente della Sezione (Consiglio di Stato – Sezione III – 03 febbraio 2014, n. 469, 25 settembre 2013, n. 4729 e n. 4749) si è oramai adeguata al più recente indirizzo della Corte di Cassazione che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla materia oggetto del presente giudizio (Cfr. C.d.S., III, 4729 del 25 settembre.2013; Cass. SS.UU. 15 maggio 2012, n. 7503, 5 maggio 2011, n. 9847), la sentenza non è stata appellata nella parte in cui ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo e, a norma dell’art. 9 c.p.a., la questione non può essere sollevata d’ufficio in appello.
6.2. – Nel merito, la controversia in esame ha per oggetto esclusivamente il riconoscimento o meno all’interessato del diritto alla corresponsione della indennità di posizione connessa all’incarico di Responsabile del Dipartimento di diagnostica per immagini.
6.3. – Con riferimento alle controdeduzioni della Amministrazione appellata, non risulta agli atti che la indennità connessa all’incarico di Responsabile del Dipartimento di Diagnostica per Immagini, ai sensi disposizioni dell’art. 39, comma 9, del CCNL Sanità 1998/2001, possa considerarsi compresa nella indennità ex art. 31 del d.P.R. n. 761/1979, che spetta a prescindere dallo svolgimento di incarichi direttivi. Ciò fa presumere che anche il pagamento che il l’Amministrazione afferma di aver fatto si riferisce evidentemente alla sola indennità ex art. 31, oltre al fatto che l’Amministrazione non ha neppure allegato agli atti la nota redatta dall’Ufficio stipendi cui fa riferimento nella memoria.
6.4. – L’indennità di posizione di cui esclusivamente si discute risulta avere basi normative del tutto distinte nel già citato art. 39 del CCNL Sanità quadriennio 1998-2001 e dell’art. 1.13 del Protocollo di intesa tra Regione Molise Università degli studi di Roma la Sapienza e Neuromed RCCS srl del 26 ottobre 2004, e anche presupposti diversi e specifici essendo connessa all’incarico di responsabile del Dipartimento di diagnostica per immagini.
6.5. – La domanda di accertamento del diritto a ottenere l’indennità in contestazione risulta pertanto fondata per il periodo in cui l’incarico è stato conferito. Ne consegue la condanna dell’Università degli studi di Roma La Sapienza al pagamento delle corrispondenti somme di differenza retributiva maggiorate degli interessi legali o della rivalutazione monetaria ove sia dovuta quest’ultima in lugo degli interessi a norma dell’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724.
7. – In base alle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto e la sentenza del TAR riformata nei termini indicati in motivazione.
8. – Le spese per il presente grado del giudizio seguono la soccombenza come precisato dal dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere conseguentemente riformata.
Condanna l’Amministrazione appellata al pagamento delle somme dovute nei termini indicati in motivazione e alle spese per il grado del giudizio liquidate in Euro 1500,00 a favore dell’appellante.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Lignani, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Lydia [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Spiezia, Consigliere
[#OMISSIS#] Palanza, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)