N. 01544/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00740/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 740 del 2014, proposto da:
[#OMISSIS#] Carlei, rappresentato e difeso dall’avv. [#OMISSIS#] Reggio D’Aci, con domicilio eletto presso [#OMISSIS#] Reggio D’Aci in Roma, via [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] N. 5;
contro
Azienda Sanitaria Locale N. 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Presti, con domicilio eletto presso [#OMISSIS#] Cerulli Irelli in Roma, via [#OMISSIS#],1; Università degli Studi di L’Aquila, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Regione Abruzzo, Procura Regionale della Corte dei Conti per L’Abruzzo;
per l’ottemperanza
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. III n. 05210/2013, resa tra le parti, concernente mancato affidamento incarico presso una struttura ospedaliera con riconoscimento economico e previdenziale – ris. danno
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale N. 1 Avezzano Sulmona L’Aquila e di Università degli Studi di L’Aquila e di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 il Cons. Lydia [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Spiezia e uditi per le parti gli avvocati A. Reggio D’Aci e C.M. Presti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza 29.10.2013 n 5210 questa Sezione, riuniti gli appelli proposti dal prof. Carlei e da ASL 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila avverso la sentenza TAR Abruzzo n.433/2012, in parte respingeva l’appello della ASL (confermando con motivazione integrata la sentenza TAR) ed in parte lo dichiarava inammissibile per carenza di interesse, mentre accoglieva in parte l’appello proposto dal prof. Carlei (sul capo 5 della sentenza TAR) limitatamente alla domanda di risarcimento del danno per il pregiudizio curriculare ed il disagio esistenziale con la correlata condanna di ASL 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila a corrispondere al ricorrente la somma spettante secondo i criteri di calcolo indicati.
1.1.Notificata la sentenza ad ASL1 con formula esecutiva nella sua sede a L’Aquila, il docente, con nota trasmessa via fax ad ASL 1, ne chiedeva la piena esecuzione, mentre, parallelamente, l’Università dell’Aquila, con nota 20.11.2013 chiedeva sempre ad ASL1 l’immediata strutturazione assistenziale del docente, ai sensi dell’art.5, comma4, D LGS n. 517/1999, nel rapporto convenzionato con l’assegnazione dell’incarico organizzativo “ Analisi e ottimizzazione dei servizi di chirurgia generale a livello ospedaliero e pianificazione dei processi di miglioramento continuo degli obiettivi”.
Richiesta rinnovata dall’Ateneo con note del 7 e 22 gennaio 2014.
Rilevata, però, la sostanziale inerzia di ASL1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila, d’ora in poi indicata brevemente come ASL1, con ricorso per l’ottemperanza ex art.112 cpa, notificato il 24.1.2014, il prof Carlei ha chiesto a questo Consiglio di Stato di dichiarare l’obbligo dell’Azienda sanitaria suddetta di dare esatta esecuzione alle statuizioni della sentenza, nominando anche, per il caso di persistente inerzia, il commissario ad acta, che si sostituisca alla ASL inadempiente; il docente, poi, ha chiesto, ai sensi dell’art.114 cpa, comma 4.lett.e, di fissare, altresì, una somma a titolo di penalità che la ASL sia tenuta a versare al docente per ogni ulteriore giorno di ritardo nell’ottemperanza al giudicato.
Va aggiunto che, dopo la notifica del ricorso per l’ottemperanza, il Direttore Generale di ASL1, dapprima invitava (nota 10.2.2014 n.14386) il docente a prendere contatti con la UOC Personale per gli adempimenti necessari per dare completa esecuzione della sentenza, ma poi, trascorsi pochi giorni, con nota 20.2.2014 n.18194 comunicava al difensore del docente ed all’Università di L’Aquila che l’ASL1 rimaneva in attesa di indicazioni del Consiglio di Stato” in merito alle modalità più corrette” per dare esecuzione alla sentenza n.5210/2013.
1.2.Nel costituirsi in giudizio l’ASL1 chiedeva indicazioni a questa Sezione sul modo corretto di dare esecuzione alla sentenza in questione, deducendo, comunque, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso per l’ottemperanza.
Con memoria difensiva 28.3.2014, poi, ASL 1, in via preliminare, eccepiva l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso per l’ottemperanza, atteso che, al 24.11.2014 (data di perfezionata notifica del ricorso), la sentenza di appello non sarebbe passata in giudicato, in quanto notificata ad ASL1, non nel domicilio eletto presso il difensore della ASL, ma nella sua propria sede a via Saragat, L’Aquila; nel merito, poi la ASL ha chiesto il rigetto del ricorso.
In particolare la ASL1 chiede chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, premesso che ritiene la sentenza di appello “non eseguibile” a causa dell’inapplicabilità dell’art.5, comma 4, D. LGS n.517/1999 alle Aziende Sanitarie Locali, nonché dei vincoli finanziari imposti alle ASL del SSR Abruzzo dal Piano di Rientro 2007/2009 e dalla normativa nazionale successiva per realizzare la riduzione della spesa anche per le assunzioni; inoltre contesta il computo del risarcimento danni depositato in giudizio dal ricorrente, nonché l’esistenza delle condizioni necessarie per l’applicazione delle penalità previste dall’art.114 cpa, adducendo, a giustificazione della mancata ottemperanza, il fatto che l’inapplicabilità nel caso all’esame, dell’art. 5, comma 4, D. LGS. n.517/1999, richiedeva chiarimenti sulle modalità di esecuzione; inoltre rappresenta che, in presenza di oscillazioni giurisprudenziali ( CdS. n.612/2006 in materia di prestazione di attività assistenziale, da parte del docente, presso la medesima struttura dove svolge attività didattica) la questione dovrebbe essere rimessa all’esame della Adunanza Plenaria.
1.3.Si sono costituiti con atto meramente formale l’Università degli studi di L’Aquila ed il Ministero della Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica, compilando in maniera incompleta il consueto modulo prestampato.
Con memoria difensiva il ricorrente ha replicato alle avverse argomentazioni, insistendo per la nomina del commissario ad acta.
Con memoria di replica ASL 1 ha ribadito le ragioni che renderebbero ineseguibile la sentenza di appello, insistendo sulla inammissibilità o improcedibilità del ricorso per l’ottemperanza, proposto nei confronti di sentenza non passata in giudicato, e chiedendo, in subordine, che, al fine di dare chiarimenti alla ASL sulle modalità di esecuzione, la discussione venisse differita ad altra data, “ “considerato che è in corso di notifica ricorso per la revocazione della sentenza n.5210/2013 della Terza Sezione del Consiglio di Stato e, dunque, che la discussione del presente ricorso non può avvenire prima della discussione del ricorso per revocazione, sia perché, in ossequio al diritto di difesa sancito dall’art.24 della Costituzione, deve essere assicurato ll’azienda Sanitaria resistente di impugnare la sentenza in questione, non ancora passata in giudicato, sia per evitare che i chiarimenti dati dall’Ecc. ma Sezione possano essere in contrasto con la decisione sul ricorso per revocazione”( pag.6 memoria ASL 8.4.2014).
Alla pubblica udienza del 15.4.2014, uditi i difensori presenti, ciascuno dei quali ha insistito nelle proprie conclusioni, la causa è passata in decisione.
2.Quanto sopra premesso in fatto, in diritto in primo luogo va dichiarata inammissibile sotto più profili la domanda di chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza ai sensi dell’art.112, comma 5, cpa ( pag.22 memoria ASL 28.3.2014), avanzata dalla ASL 1 resistente in occasione della costituzione nel giudizio di ottemperanza instaurato dal docente, parte vittoriosa nell’appello, e motivata con la non eseguibilità della sentenza medesima.
Infatti, poiché l’invocato art. 112, comma 5 cpa prevede che il ricorso per l’ottemperanza “può essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti”, è evidente che, sotto il profilo di [#OMISSIS#], la disposizione si riferisce all’ipotesi di chiarimenti (integrativi delle statuizioni della sentenza ottemperanda) chiesti dalla parte che propone l’azione di ottemperanza, e non da quella che si costituisce nel giudizio di ottemperanza instaurato da altro soggetto.
Come ha chiarito la stessa Adunanza Plenaria n.2/2013 invocata da ASL, nel caso della necessità dei chiarimenti “ il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente ( e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio)”: quindi la ASL 1, non avendo esperito il ricorso ai fini di cui all’art.112, comma 5, cpa, non può giustificare l propria inerzia con la necessità di attendere i chiarimenti chiesti nella sede della ottemperanza.
2.1.Sotto il profilo sostanziale, poi, la domanda di chiarimenti, giustificata con la asserita inapplicabilità alle Aziende Sanitarie Locali dell’art 5. comma 4, D. LGS n.517/1999 e dagli ostacoli alla esecuzione derivanti dalle misure di riduzione della spesa (inserite nel Piano di Rientro dal disavanzo del SSR Abruzzo, 2007-2009), va dichiarata inammissibile, in quanto surrettiziamente diretta a censurare statuizioni portanti della sentenza di appello, che potrebbero essere contestate solo con i mezzi di impugnazione e nei tempi e modi previsti dall’art.91 cpa.
2.2.Inoltre, sotto il profilo gestionale, si tratta di procedimenti ben noti alla ASL 1, come confermato anche dalla circostanza che ( come risulta dagli atti) lo stesso Direttore generale della ASL in questione, che con nota 20.2.2014 ha comunicato al docente “l’inapplicabilità alle Aziende Sanitarie Locali del disposto ci cui all’art.5, comma 4, del D.Lgs n.517/1999”, ha sottoscritto con l’Università degli Studi dell’Aquila il 30.5.2013 (cioè mentre era in corso il giudizio di appello) il Protocollo di intesa preliminare per regolare i rapporti tra i due Enti nel rispetto dello stato giuridico dei docenti universitari.
Nel Protocollo, premesso che ASL1 mette a disposizione le proprie strutture sanitarie ospedaliere e territoriali per la realizzazione dei fini didattici dell’Università, all’art.3 ( personale docente universitario che presta servizio presso le strutture della ASL), entrambi gli Enti dichiarano di concordare sulla necessità di trovare modalità che garantiscano ai professori di prima e seconda fascia, ai quali non sia possibile conferire un incarico di direzione di struttura semplice o complessa, “ il necessario supporto dell’attività assistenziale quale indissolubile requisito dell’attività didattico formativa attraverso l’affidamento o la gestione di specifici programmi”.
Inoltre, sempre in tema di pretesa necessità di chiarimenti della ASL1 ed anche a prescindere dalla irrituale richiesta nel giudizio instaurato dal docente, giova aggiungere che la sentenza di appello conteneva statuizioni molto dettagliate sulle modalità della esecuzione da parte di ASL1, come si desume anche dalla nota 10.2.2014 n14386 con cui il Direttore Generale comunicava al difensore del docente che” questa Direzione ha individuato ha individuato l’incarico da conferire al prof. [#OMISSIS#] Carlei ed ha provveduto ad effettuare, in esecuzione della predetta sentenza, il calcolo delle somme allo stesso dovute a titolo di differenze retributive e di risarcimento del danno”.
Pertanto la successiva determinazione 20.2.2014 n.18184, con cui la dirigenza di ASL 1 comunicava al docente ed all’Università di L’Aquila di essere in attesa delle indicazioni del Consiglio di Stato per ottemperare alla sentenza di appello, risulta poco comprensibile nella sua palese incoerenza.
2.3.In secondo luogo, poi, va esaminata l’eccezione di inammissibilità/ improcedibilità del ricorso, sollevata con riferimento al fatto che, poiché la sentenza di appello risulta notificata alla sede propria della ASL1 (e non nel domicilio eletto presso il suo difensore), il ricorso di ottemperanza sarebbe stato notificato prima del passaggio in giudicato della sentenza medesima.
L’eccezione va respinta.
Infatti , ai sensi dell’art.112 cpa, l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione non solo delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato, ma anche delle” sentenze esecutive”; in tale seconda ipotesi si colloca, al 15.4.2014 (data della camera di consiglio in cui il ricorso è passato in decisione) lo stato della sentenza n.5210/2013 di cui il docente ha chiesto l’ottemperanza.
2.4.Inoltre inconferenti risultano le contestazioni di fatti esposti nella prima parte del ricorso per l’ottemperanza, visto che si tratta di situazioni anteriori alla impugnazione in parte qua della sentenza TAR e, quindi, non attengono alla mancata esecuzione della sentenza di appello n.5210/2013.
2.5.Quanto, poi, agli asseriti ostacoli alla esecuzione consistenti nei limiti di spesa al cui rispetto è tenuta la ASL 1 (derivanti dal Piano di Rientro dal disavanzo finanziario del SSR Abruzzo 2007-2009 e dalla analoga normativa nazionale degli anni successivi), innanzitutto, va rilevato che ASL 1, con la nota 20.2.2014 trasmessa alla Università di L’Aquila ed al docente, non faceva riferimento a problemi di limiti di spese [#OMISSIS#], ma rappresentava soltanto la asserita inapplicabilità alle Aziende Sanitarie Locali dell’art.5, D. LGS n.517/1999, formulando, in tal modo, una valutazione antitetica a quella espressa nella precedente nota 10.2.2014, in cui aveva comunicato al difensore del ricorrente di aver individuato l’incarico da conferire al docente e di aver calcolato le somme dovutegli in esecuzione della sentenza.
In secondo luogo, poiché, sia all’epoca del giudizio di primo grado (instaurato nel 2010) sia all’epoca del giudizio di appello, il nucleo portante della normativa che imponeva riduzioni di spesa alle Aziende Sanitarie aveva già piena attuazione, i correlati pretesi ostacoli all’attuazione delle statuizioni della sentenza, in realtà, rappresentano argomentazioni nuove, portate a giustificazione postuma della mancata ottemperanza.
2.6.Quindi, premesso che la sentenza di appello n.5210/2013 nel gennaio 2014 era esecutiva, pur se non ancora passata in giudicato, ai sensi dell’art.112 cpa va dichiarato l’obbligo della ASL1 di Avezzano, Sulmona e L’Aquila di ottemperare, entro 30 giorni dalla notifica della presente sentenza, salvo proroga richiesta dal docente interessato, alle statuizioni della sentenza di appello, che le imponeva di provvedere sia alla assegnazione al medesimo di un incarico di attività assistenziale sia al risarcimento del danno patito per le differenze retributive non percepite, unitamente ai contributi previdenziali non versati, nonché per il pregiudizio curriculare e professionale e per il disagio esistenziale.
Per il caso in cui, nel fissato termine di 30 giorni, ASL 1 di Avezzano, Sulmona e L’Aquila non abbia compiutamente adempiuto, il Collegio nomina fin d’ora il commissario ad acta, individuandolo nella persona del Direttore Generale dell’ASL 3 Pescara, o del dirigente della UOC Personale suo delegato, che –in sostituzione di ASL1 inadempiente- darà esecuzione alla sentenza di appello in epigrafe con le seguenti modalità.
2.6.1.Ove ASL1 non ottemperi compiutamente nei 30 giorni accordati, il commissario ad acta verrà informato con nota del ricorrente (diretta anche ad ASL1) e, quindi, a seguito di accettazione formale dell’incarico nei 10 giorni successivi alla ricezione della nota, si insedierà con redazione di relativo verbale alla presenza delle parti (nell’ufficio più idoneo di ASL 1), provvedendo, con la collaborazione di ASL1, ad eseguire le statuizioni contenute nella sentenza di appello n.5210/2013 nei 30 giorni successivi alla data dell’insediamento, salva eventuale proroga (ove necessaria) chiesta dal commissario medesimo.
Per lo svolgimento dell’incarico il Collegio fissa un emolumento complessivo lordo di euro 3.000,00, spese comprese, posto a carico di ASL 1 di Avezzano, Sulmona, L’Aquila, che verserà al commissario un acconto di euro 2.000.00, al momento dell’insediamento, provvedendo poi al saldo dopo che questa Sezione avrà preso atto, ascoltate le parti in apposita camera di consiglio convocata su istanza del ricorrente, che la sentenza di appello n.5210/2013 ha avuto piena ed esatta ottemperanza.
2.7.Va, invece, respinta la domanda del ricorrente di fissare, ai sensi dell’art.114, comma 4, lett.e, una somma che ASL 1 resistente dovrebbe versare al docente, a titolo di penalità, per ogni eventuale successiva violazione o ritardo nell’obbligo di esecuzione della sentenza di appello: infatti, considerate le preminenti esigenze di contenere gli oneri finanziari di ASL 1, il Collegio, ai fini riparatori di ulteriori ritardi o inosservanze, ritiene sufficiente che la sentenza di appello abbia previsto il risarcimento del danno per equivalente del pregiudizio patito da computarsi a partire dal 22.2.2005 e fino alle nuove determinazioni degli organi competenti a decidere sul convenzionamento del ricorrente .
2.8.Infine va dichiarata inammissibile la domanda di condanna di ASL1 al risarcimento del danno non patrimoniale ed esistenziale, patito dal ricorrente a causa del persistente atteggiamento negativo tenuto da ASL1 anche dopo la sentenza di appello n.5210/2013: infatti la sentenza di appello ha già riconosciuto al docente il risarcimento del pregiudizio patito, condannando ASL1 a versare la somma (quantificata in via equitativa) corrispondente al periodo dal 22 febbraio 2005 fino alle nuove determinazioni degli organi competenti a decidere sul convenzionamento dell’appellante( vedi sentenza appello p.3.5-3.5.1.-4 e 4.1).
2.9. Infine il Collegio rappresenta che, tenendo conto del fatto che il difensore di ASL1 ha confermato nel corso della discussione (nella camera di consiglio 15.4.2014) l’imminente deposito del ricorso per revocazione, proposto da ASL1 avverso la sentenza di appello non ottemperata, ha ritenuto opportuno depositare la presente decisione dopo che il ricorso per revocazione è stato dichiarato inammissibile da questa Sezione con sentenza n. 228/2015 (spese compensate), al fine evitare alla ASL 1 situazioni di incertezza o determinazioni non conformi alla regola del buon andamento,
3. In conclusione, preliminarmente dichiarata inammissibile la costituzione dell’Università di L’Aquila e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica per carenza di elementi essenziali dell’atto di costituzione in giudizio, respinte le eccezioni sollevate dalla ASL1 di non eseguibilità e di inammissibilità/improcedibilità del ricorso per l’ottemperanza, il ricorso ex art.112 cpa va accolto e, per l’effetto, ordina ad ASL 1 di Avezzano, Sulmona, L’Aquila di dare piena ed esatta ottemperanza alle statuizioni della sentenza di appello n.5210/2013 entro giorni 30 dalla notifica della presente sentenza, salvo proroga chiesta dal ricorrente, nominando fin d’ora, per il caso di mancata esecuzione entro il termine, il commissario ad acta nella persona del Direttore Generale della ASL3 di Pescara, oppure del dirigente UOC Personale, suo delegato, che svolgerà l’incarico secondo le modalità indicate nei 30 giorni successivi all’insediamento, con l’obbligo di ASL 1 di versargli l’acconto ed il saldo del compenso secondo le modalità soprafissate.
Le spese di questo giudizio, liquidate in euro 4.000,00 oltre gli accessori di legge a favore del ricorrente, sono poste a carico di ASL 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila, che ha dato causa al presente giudizio, mentre restano compensate tra le altre parti .
Considerate le caratteristiche della lunga vicenda contenziosa e della monolitica posizione assunta nei confronti del docente ricorrente da ASL1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila, condannata con la sentenza di appello n.5210/2013 al risarcimento dei danni cagionati al medesimo dal mancato affidamento di uno specifico programma (necessario per lo svolgimento dell’attività assistenziale convenzionata), si dispone la trasmissione degli atti alla Procura Regionale della Corte dei conti per l’Abruzzo per le valutazioni di competenza circa l’eventuale instaurazione di un giudizio di responsabilità per danno all’erario nei confronti dei dirigenti responsabili di ASL1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila all’epoca dei fatti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente dichiarata inammissibile la costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di L’Aquila, del Ministero dell’Istruzione e della Ricerca Scientifica, respinte le eccezioni preliminari proposte dalla Aziend Sanitaria resistente, accoglie il ricorso ex art.112 cpa e, pertanto, ordina che la ASL 1 di Avezzano, Sulmona, L’Aquila dia ottemperanza piena e completa alla sentenza di appello n.5210/2013 nei 30 giorni successivi alla notifica della presente sentenza, nominando, fin d’ora, il commissario ad acta nella persona del direttore Generale della ASL 3 di Pescara, o del dirigente della UOC Personale, suo delegato, che, per il caso di perdurante inerzia, in sostituzione della suddetta ASL 1 adotterà, con oneri a carico di ASL1 di Avezzano, Sulmona, L’Aquila, i necessari provvedimenti nei termini e secondo le modalità indicate in motivazione; rigetta la domanda di applicazione a carico della controparte delle penalità di cui all’art.114, comma 4, lett .e, cpa e la domanda di risarcimento di ulteriori danni non considerati nella sentenza da ottemperare.
Pone gli oneri per l’attività del commissario ad acta, indicati in motivazione, a carico di ASL 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila che non ha dato neanche principio di esecuzione alla sentenza di appello in epigrafe.
Pone le spese di lite, liquidate in euro 4.000,00 oltre gli oneri di legge a favore del ricorrente, a carico di ASL 1 di Avezzano, Sulmona, L’Aquila, mentre le compensa tra le altre parti.
Manda alla segreteria della Terza Sezione di trasmettere la sentenza di appello n.5210/2013 e la presente sentenza di ottemperanza alla Procura Regionale della Corte dei conti per l’Abruzzo per le valutazioni di competenza ai fini dell’eventuale instaurazione del giudizio di responsabilità nei confronti dei dirigenti di ASL 1 Avezzano, Sulmona, L’Aquila all’epoca dei fatti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] Stelo, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
[#OMISSIS#] Capuzzi, Consigliere
Lydia [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Spiezia, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato, Sez. III, 23 marzo 2015, n. 1544

Personale azienda ospedaliera universitaria-Ricostruzione carriera-Trattamento economico-Giudizio di Ottemperanza