N. 01953/2016 REG.PROV.COLL.
N. 10826/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10826 del 2015, proposto da:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Salvatore [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Di [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Salvatore [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Garufi [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Fiorito [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] Salvatore, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Benedetta, rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Trafficante in Roma, Via Livorno, 42;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Sambuco, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Piazza;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 12684/2015, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione in materia di mancato inserimento nelle graduatorie ad esaurimento dei docenti abilitati e/o abilitandi in seguito alla frequenza dei tirocini formativi attivi (TFA)
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 il Consigliere di Stato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti l’avvocato [#OMISSIS#] per delega dell’avvocato [#OMISSIS#] e l’avvocato dello Stato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#];
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante ha impugnato in primo grado il d.m. n. 325 del 2015 nella parte in cui non prevede l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento ( in IV fascia) dei docenti abilitati, quale appunto la ricorrente, a seguito di frequenza dei TFA ( tirocini formativi attivi).
2. La sentenza qui impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione richiamando la giurisprudenza ( anche di questo Consiglio di Stato, cfr Ad plen. 12 luglio 2011 n. 11) secondo cui le procedure relative alla formazione ed all’aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2 di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.
All’udienza camerale del 28 aprile 2016 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
3. Il Collegio reputa di dover aderire all’indirizzo sostenuto dalla Sezione (sentenza 30 novembre 2015, n. 5418). In particolare in occasione di tale precedente si sono svolte le seguenti considerazioni:
la questione controversa attiene alla giurisdizione in ordine agli atti regolamentari che definiscono le modalità generali di accesso alle graduatorie.
Un primo orientamento ritiene che, in relazione a tali atti, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli stessi vengono in rilievo in via incidentale e pertanto possono essere disapplicati dallo stesso giudice ordinario (da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3413).
Un secondo orientamento, cui la Sezione aderisce, ritiene, invece, che in questi casi la giurisdizione spetti al giudice amministrativo, venendo in rilievo «la stessa regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria» (Cons. Stato, sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1406; Cons. Stato, 2 aprile 2012, n. 1953).
La ragione della preferenza per questa seconda tesi risiede nel fatto che oggetto di contestazione sono atti di macro-organizzazione. La pubblica amministrazione, infatti, con l’adozione dei provvedimenti in esame, a prescindere dalla loro natura di atti normativi o amministrativi generali, definisce le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinando anche le dotazione organiche complessive. La giurisdizione compete, pertanto, al giudice amministrativo. Né, in senso contrario, potrebbe rilevare la questione relativa all’incidenza “diretta” o “indiretta” di tali provvedimenti sui singoli rapporti di lavoro, trattandosi di un profilo che non ne muta la intrinseca natura e dunque le regole di riparto della giurisdizione. Questo aspetto può, al più, assumere rilevanza ai fini della individuazione dell’ambito del potere disapplicativo del giudice ordinario e se cioè esso può essere esercitato soltanto quando il provvedimento amministrativo di macro-organizzazione rilevi in via “indiretta” ai fini della risoluzione della controversia in linea con la regola generale posta dall’art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, ovvero anche quando esso venga in rilievo quale fonte “diretta” della lesione della posizione soggettiva individuale fatta valere in giudizio (nel qual caso, peraltro, risolvendosi la disapplicazione in una cognizione diretta, e non incidentale, del provvedimento amministrativo).
Nel caso di specie deve convenirsi, in coerenza con la giurisprudenza della Sezione, che il decreto impugnato, avente carattere immediatamente lesivo, assolve a una funzione autoritativa di gestione della procedura concorsuale di natura pubblicistica. Ne deriva il radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo.
4.- In ragione della natura della controversia le spese del doppio grado di giudizio debbono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105, comma 1, cod. proc. amm..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
Dante D'[#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1953

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