N. 02508/2015 REG.PROV.COLL.
N. 07119/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro 7119 del 2010, proposto da De Rosa Franco, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto in Roma, Via Lutezia, n.8;
contro
Azienda Policlinico Umberto I, rappresentata e difesa per legge dall’ avvocato [#OMISSIS#] Capparelli, domiciliata in Roma, viale del Policlinico, n.155; Universita’ degli Studi di Roma – La Sapienza, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, n.12;
per la riforma
della sentenza n. 7654 del TAR Lazio (Sezione Terza) del 28 luglio 2009, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Policlinico Umberto I e dell’Universita’ degli Studi di Roma – La Sapienza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2015, il Cons. [#OMISSIS#] Mosca e uditi per le parti l’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], l’avvocato dello Stato [#OMISSIS#] Bacosi e l’avvocato [#OMISSIS#] per delega dell’avvocato Capparelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Dalla documentazione agli atti della causa, risulta che il Prof. Franco De Rosa, professore ordinario a tempo pieno presso l’Università degli Studi Roma La Sapienza, e con incarico di attività assistenziale presso l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, in qualità di direttore della UOC Malattie Infettive B, presentava ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio, per l’annullamento della delibera del 31 gennaio 2006, con cui la predetta Azienda aveva interrotto, dal 1° gennaio dello stesso anno, l’erogazione in suo favore dell’indennità di esclusività medica di cui al d.lgs. n. 502/92 e della indennità di posizione di cui al d.lgs. n. 517/99, corrispondendogli, a suo parere illegittimamente, un’inferiore somma omnicomprensiva denominata indennità di equiparazione di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761/79. Il ricorrente, nella circostanza, chiedeva l’accertamento del diritto al mantenimento del regime retributivo corrisposto sino al 31 dicembre 2005, assumendo l’ingiustificato arricchimento della stessa Azienda ex art. 2041 del codice civile. Con il ricorso deduceva la violazione degli articoli 5 e 6 del d.lgs. n. 517/99, del principio del divieto di reformatio in peius, della intangibilità e irriducibilità della retribuzione, dell’articolo 3 della Costituzione e del principio di uguaglianza.
2. Con la sentenza impugnata, il primo giudice respingeva il ricorso, precisando che:
a. è da escludere che il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1 del d.lgs. n. 517/99 potesse essere percepito in aggiunta al trattamento perequativo di cui all’art. 31 del d.P.R. n. 761, dal momento che il predetto art. 6, al comma 2 dispone che il trattamento di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del citato decreto n. 517/99 sia conservato sino all’applicazione delle disposizioni di cui al comma 1, che prevede trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai tipi di incarico e in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale. Al momento dell’emanazione della delibera del 31 gennaio 2006, ed anche al momento della proposizione del ricorso in primo grado, le Amministrazioni intimate non si erano adeguate alle previsioni di cui al citato comma 1 dell’art. 6 del d.lgs. n. 517/99, non essendo ancora intervenuto l’atto aziendale circa la graduazione delle funzioni e la determinazione degli obiettivi dei singoli dirigenti;
b. non risultando praticabile, quindi, il nuovo sistema di cui al citato art. 6 del d.lgs. n. 517/99, è stata legittimamente applicata l’indennità di cui all’art. 1 del precedente d.P.R. n. 761/79, ricomprendendo in essa, secondo i consolidati e pacifici meccanismi vigenti per la sua operatività, il differenziale computato prendendo a base, in un quadro di raffronto del complessivo trattamento economico retributivo ospedaliero, tutti i relativi emolumenti e indennità, ivi comprese le retribuzioni di posizione variabile e la indennità di esclusività. Si è trattato, quindi, di mera legittima applicazione del predetto comma 2 dell’art. 6 del d.lgs. n. 517/99. Di conseguenza, va escluso che i controversi emolumenti e indennità, in un contesto di inapplicabilità del citato art. 6 siano erogabili autonomamente ai professori universitari strutturati presso l’Azienda Policlinico, al di fuori dell’indennità di cui all’articolo 31 del d.P.R. n. 761/79. Ciò vale, quindi, sia per la indennità di posizione che per l’indennità di esclusività medica di cui al d.lgs. n. 502/92.
c. l’applicabilità stabilita dall’art. 5, comma 3 del d.lgs. n. 517/99, ai professori svolgenti funzioni assistenziali, delle previsioni di cui agli artt. 15, 15 bis, 15 ter, 15 quater, 15 quinquies, 15 sexies e 15 nonies comma 2, del d.lgs. n. 502/92, va intesa e interpretata in termini e limiti compatibili con la diversità di status e di ordinamento complessivo di detto personale rispetto a quello sanitario in senso stretto;
d. l’art. 15 quinquies, comma 9, del d.lgs. n. 502/92 (a sua volta richiamato dall’art. 5, del d.lgs. 517/99) prevede espressamente l’applicabilità delle disposizioni in esso contenute al personale universitario in assistenza, ma analoga previsione non è formulata nel precedente art. 15 quater che riguarda espressamente “l’indennità di esclusività”;
e. l’art. 5, comma 3 del d.lgs. n. 517/99, dispone per gli universitari strutturati l’applicazione delle norme sopra ricordate del d.lgs. n. 502/1992, ma solo “salvo quanto diversamente disposto dal presente decreto”, e per il “trattamento economico del personale universitario” dispone, con norma ad hoc e omnicomprensiva, l’art. 6 dello stesso d.lgs. n. 517/99, enunciando tutti gli emolumenti e indennità erogabili al ripetuto personale, ma non l’indennità di esclusività, in proposito dovendosi anche considerare che i “compensi legati alle particolari condizioni di lavoro” si riferiscono, plausibilmente, a indennità di rischio, radiologiche e simili e non all’indennità di cui trattasi;
f. non sussiste, nella specie, alcun indebito arricchimento della Amministrazione che ha applicato la legge, inglobando e computando le controverse indennità all’interno del trattamento economico perequativo attribuito ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 761/79.
3. Con l’appello in epigrafe, veniva evidenziato che:
a. la sentenza è viziata dal fatto che il primo giudice ha dato per certo che le Amministrazioni resistenti non si fossero adeguate al nuovo sistema basato sul trattamento ex art. 6 del d.lgs. n. 761/79, mentre al contrario ciò è avvenuto e risulta per tabulas, visto che quel trattamento è stato corrisposto sino al dicembre 2005 e vi è stata quindi una falsa rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto da parte delle Amministrazioni che hanno dichiarato non praticabile il nuovo sistema in assenza dell’atto aziendale e della graduazione delle funzioni. L’articolo 6 del d.lgs. n. 517/99 non subordina, infatti, l’entrata in vigore del nuovo sistema a valutazioni discrezionali o provvedimenti organizzativi dell’Amministrazione, preoccupandosi il comma 2 dello stesso articolo unicamente di evitare il cumulo tra indennità di equiparazione e trattamento aggiuntivo. L’erogazione del trattamento di cui al citato articolo non necessita, quindi, all’atto aziendale o della graduazione delle funzioni, come pretenderebbe la delibera del direttore generale n. 28/2006 che afferma l’impraticabilità del nuovo sistema in assenza di tali atti.
Ciò in quanto la normativa in questione prevede che il trattamento aggiuntivo di posizione sia graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico affidati dall’Azienda, la quale è in grado di differenziare, all’atto del pagamento, il trattamento medesimo, proprio in ragione delle diverse responsabilità. L’Azienda, sino al dicembre 2005, ha così erogato il trattamento aggiuntivo di posizione all’appellante, destinatario di specifici incarichi, ciascuno dei quali recava differenti e autonome responsabilità per le quali era possibile determinare il trattamento aggiuntivo senza necessità di alcun atto aziendale od organizzativo. Del resto, non si comprende perché l’Azienda non abbia provveduto all’approvazione di tali atti e abbia preferito disporre la reintroduzione dell’indennità di equiparazione ex art. 31 del d.P.R. n. 761/79, se non con riguardo all’esito conseguito di ottenere dei risparmi di spesa;
b. la sentenza è viziata anche nella parte in cui ha dichiarato di non concordare con le conclusioni cui è pervenuta la sentenza n. 3663/2008 dello stesso TAR Lazio, ritenendo che l’indennità di esclusività medica di cui al d.lgs. n. 502/92 debba essere ricompresa nel calcolo della indennità perequativa ex art. 31 del d.P.R. n. 761/79, dal momento che il differenziale in cui quest’ultima consiste va calcolato tenendo conto del trattamento complessivo e omnicomprensivo del personale del Servizio sanitario nazionale. Il primo giudice, infatti, non ha motivato l’omessa pronuncia sulla domanda del ricorrente, volta all’accertamento dell’autonomia dell’indennità di esclusività che non ha funzione equiparativa e dell’erroneità del suo calcolo all’interno dell’indennità di equiparazione, né si è preoccupato di far comprendere quale sia il contesto normativo legittimante l’affermazione che il differenziale in cui l’indennità perequativa consiste, va calcolato tenendo conto del trattamento complessivo e omnicomprensivo del personale del Servizio sanitario nazionale. Del resto, la posizione contenuta nella richiamata sentenza del TAR Lazio n. 3663/2008, disattesa dalla sentenza impugnata, ha chiarito l’autonomia e la distinzione dell’indennità di esclusività medica rispetto a quella di responsabilità e di risultato, poiché non correlata a tali ultimi parametri, ma solo allo svolgimento dell’attività medica in rapporto di esclusività. E tale orientamento è stato peraltro confermato dalla decisione del Consiglio di Stato n. 2232 del 21 aprile 2010. L’erroneità della sentenza risulta, quindi evidente, laddove si sostiene che la citata indennità non sarebbe dovuta al personale universitario perché non prevista o in quanto duplicherebbe l’assegno aggiuntivo a tempo pieno spettante ai professori universitari, ex art. 5, comma 12 del d.lgs. n. 517/99;
c. avendo la più volte citata delibera aziendale, n. 28/2006 soppresso la corresponsione dell’indennità di esclusività e di posizione, l’Azienda si è arricchita a danno dell’appellante, pur continuando a beneficiare dell’attività scientifica, didattica e assistenziale prestata da quest’ultimo in rapporto di esclusività.
4. Con la memoria del 5 febbraio 2015, l’appellata Azienda Policlinico ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, avendo la controversia come oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’Azienda sanitaria, in virtù di quanto disposto dall’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 517/99 che distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’Università da quello instaurato dagli stessi con l’Azienda ospedaliera.
Nel merito, dopo aver ribadito che la sentenza gravata risultava chiara nel sottolineare come l’Amministrazione né al momento della adozione della delibera n. 28 del 31 gennaio 2006, né al momento della presentazione del ricorso non si fosse adeguata al nuovo sistema sancito dalla normativa del 1999, continuando ad applicare l’art. 31 del d.P.R. n. 761/79, evidenziava come il primo giudice avesse escluso che il sistema equiparativo previsto dal citato d.lgs. potesse ritenersi cumulativo e parallelo con quello di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 517/99.
L’Azienda sottolineava, altresì, come la stessa sentenza n. 3663/08 citata dall’appellante, facesse riferimento alla situazione del Policlinico Umberto I, che applicava una normativa in attesa dell’entrata a regime, dell’art. 6 del citato d.lgs. Neppure è vero che, sino al dicembre 2005, la retribuzione dell’appellante sarebbe stata erogata in applicazione del citato art. 6 del d.lgs. n. 517/99, attesa la mancata adozione dell’atto aziendale. Con la delibera 28 del 31 gennaio 2006, l’Azienda ha cessato di erogare ai docenti universitari, assistenzialmente strutturati al Policlinico, l’indennità di posizione variabile aziendale e l’indennità di esclusività medica separatamente, senza includerle nel monte ore retributivo ospedaliero necessario al raffronto per calcolare l’indennità perequativa di cui al d.P.R. n. 761/99. Nè è possibile accettare la tesi dell’appellante secondo cui l’applicazione del più volte citato articolo 6 non sarebbe condizionata all’adozione di provvedimenti organizzativi dell’Amministrazione, dal momento che l’individuazione dei tipi di incarico, la loro gradazione e valorizzazione economica è possibile soltanto in presenza di un atto aziendale che individui la pianta organica, la struttura e possa poi abbinare le risorse di personale con le funzioni stabilite.
L’Azienda Policlinico evidenziando, infine, la cessazione dal servizio dell’appellante a decorrere dal 15 giugno 2009, ha ribadito la non sussistenza dell’indebito arricchimento dell’Amministrazione che ha applicato la legge, inglobando e computando le controverse indennità all’interno del trattamento economico perequativo attribuito ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 761/79.
DIRITTO
1. L’appello è infondato e va respinto.
Il primo giudice ha correttamente inquadrato la vicenda giuridica posta alla sua attenzione dal professore Franco De Rosa, ordinario a tempo pieno presso l’Università di Roma – La Sapienza che ha svolto attività assistenziale nell’Azienda Policlinico Umberto I, prima di cessare dal servizio con decorrenza 15 giugno 2009.
In via preliminare, va comunque respinta l’eccezione sollevata dalla parte appellata, con memoria del 5 febbraio 2015, di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. L’eccezione è, infatti, inammissibile, poiché il riesame della questione di giurisdizione andava posto davanti a questo giudice di appello con apposita impugnazione in via incidentale. Ciò in base a quanto dispone l’articolo 9 del codice del processo amministrativo, secondo cui nei giudizi di impugnazione, il difetto di giurisdizione è rilevato se dedotto, con specifico motivo, avverso il capo della sentenza impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. Il Tribunale amministrativo con la sentenza impugnata ha, infatti, statuito in modo implicito la sua giurisdizione e, pertanto, la questione doveva essere contestata con appello in via incidentale, non rilevando l’eccezione sollevata con memoria che rende incontestata l’affermazione della giurisdizione implicita del primo giudice, così passata in giudicato.
Ciò impedisce, quindi, a questo Collegio di analizzare la questione sotto il profilo sostanziale (in tal senso, sentenza CGA Sicilia, 21 marzo 2013, n. 376).
Nel merito, è necessario considerare che l’articolo 31, comma 1, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, il cui contenuto veniva ribadito con l’articolo 102, comma 1 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, riconosceva al personale docente universitario impegnato in attività assistenziale presso strutture pubbliche convenzionate con le Regioni e le Unità sanitarie locali, un’indennità, non utile ai fini previdenziali e assistenziali, nella misura occorrente per equiparare il relativo trattamento economico complessivo a quello del personale delle Unità sanitarie locali di pari funzione, mansioni e anzianità.
A seguito quindi della riforma del Servizio sanitario nazionale con il decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517 che ha introdotto, per i professori e i ricercatori universitari, una nuova disciplina dei rapporti tra il Servizio sanitario nazionale e l’Università, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lettera b) viene meno l’equiparazione di cui al citato articolo 31 del d.P.R. n. 761/79, prevedendosi il riconoscimento, oltre al trattamento economico erogato dall’Università, di un trattamento aggiuntivo commisurato alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico e ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché all’efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca.
Il predetto trattamento aggiuntivo è sostitutivo della citata indennità di equiparazione, tanto è vero che la seconda parte del comma 2 del citato articolo 6 prevede che il trattamento economico di equiparazione (quello di cui al richiamato articolo 31 del d.P.R. n. 761/79) è conservato sino all’applicazione delle disposizioni contenute nel predetto comma 1 dell’articolo 6, il cui successivo comma 4, nell’affermare l’abrogazione delle norme incompatibili con il d.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, espressamente abroga le parti dell’art. 102 del d.P.R. n. 382/80 che disciplinano l’attribuzione del trattamento economico integrativo che, come detto innanzi, avevano riprodotto e confermato la previsione di cui all’articolo 31 citato.
Resta da considerare, poi, che l’articolo 15 quater, comma 5, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n.502 stabilisce per i dirigenti del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale con rapporto di lavoro esclusivo, un trattamento economico aggiuntivo che è stato nella contrattazione collettiva, denominato indennità di esclusività e che, confluendo nel trattamento complessivo del tale personale, contribuisce a determinare il più volte citato trattamento economico del professore universitario, ai sensi dell’articolo 31 del citato d.P.R. n. 761/99, ribadito dal predetto articolo 102 del d.P.R. n. 382/80. In ragione di ciò, la perequazione in questione deve tener conto anche della cosiddetta indennità di esclusività medica prevista per i dirigenti del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale.
E’ poi vero che il più volte citato articolo 15 quater è espressamente richiamato dall’articolo 5, comma 3 del d.lgs. n. 517/99 che estende ai professori e ricercatori universitari le disposizioni degli articoli 15, 15 bis, 15 ter, 15 quater, 15 quinquies, 15 sexies e 1-nonies, comma 2 del d.lgs. n. 502/92, ma è altrettanto indubitabile che lo stesso comma 3 dello stesso articolo 5 citato fa espressamente salvo quanto disposto dal citato decreto n. 517/99 che, infatti, al successivo articolo 6 stabilisce quale debba essere il trattamento economico del personale universitario, specificando le voci del trattamento aggiuntivo di cui alle lettere a) e b) del comma 1, oltre al trattamento economico erogato dall’Università e a compensi legati a particolari condizioni di lavoro. Nel predetto trattamento economico erogato dall’Università potrebbe peraltro ritenersi ricompreso l’assegno aggiuntivo a tempo pieno spettante ai professori universitari con rapporto esclusivo previsto dagli articoli 11 (impegno dei professori ordinari a tempo pieno o a tempo definito) e 36, comma 6 del d.lgs. n. 517/99 (maggiorazione del 40% a favore dei professori che hanno optato per l’impegno a tempo pieno).
Nè può sfuggire che tra gli articoli richiamati del d.lgs. n. 502/92, soltanto l’articolo 15 quinquies, prevede espressamente al comma 9 che le disposizioni ivi previste circa le caratteristiche del rapporto di lavoro esclusivo dei dirigenti sanitari si applichino anche al personale di cui al più volte citato articolo 102 del d.P.R. n. 380/80 (personale universitario in assistenza sanitaria), ma tale esplicitazione non compare né nell’articolo 15 quater, né negli altri articoli citati dall’articolo 5, comma 3 del d.lgs. n. 517/99.
Esaurita la disamina normativa, questo Collegio ritiene di evidenziare che, al momento dell’adozione della delibera n. 28 del 31 gennaio 2006, secondo cui la retribuzione di posizione e l’indennità di esclusività medica non dovevano più essere erogate separatamente, come avvenuto sino a quel momento in esecuzione di specifiche e antecedenti delibere, ma all’interno dell’indennità di equiparazione di cui al più volte citato art. 31, non vi fosse stato l’adeguamento al nuovo sistema dettato dal decreto legislativo n. 517/99 che, all’articolo 6, comma 2, come rilevato in precedenza,
ha espressamente previsto la conservazione del trattamento economico di equiparazione sino all’applicazione della nuova normativa recata dal decreto medesimo.
Circa la necessità che l’entrata in vigore del nuovo citato sistema sia subordinato a provvedimenti organizzativi dell’Amministrazione (ciò non riguarda ovviamente l’indennità di esclusività per le ragioni innanzi esposte), questo Collegio ne è convinto poiché si tratta, al fine di stabilire i trattamenti economici aggiuntivi di cui alla lettera a) e b) del comma 1 del predetto articolo 6 del d.lgs. n.517/99, di definire i tipi di incarico e la loro graduazione che deve riguardare anche gli strumenti per valutare i risultati secondo i termini individuati dalla norma. Ciò ragionevolmente non può quindi che essere affidato ad un provvedimento dell’Amministrazione, nel caso di specie dell’Azienda Policlinico, che nella specie non era stato adottato non solo al momento dell’adozione della delibera n. 28 del 31 gennaio 2006, ma neppure al momento della proposizione del ricorso in primo grado.
Ciò posto, questo Collegio ritiene di affermare, escludendo ogni indebito arricchimento della P.A., la legittimità della scelta aziendale di attribuire, in attesa dell’applicazione del nuovo sistema introdotto dal d.lgs. n. 517/99, il trattamento economico previsto dall’articolo 31 del d.P.R. n. 761/99, trattamento che non è cumulativo o parallelo di quello indicato dall’articolo 6 del predetto d.lgs. n. 517/99.
Così come legittima è stata la scelta dell’Amministrazione di non erogare più separatamente la retribuzione di posizione e l’indennità di esclusività, ma di erogare tali indennità all’interno della indennità equiparativa di cui al più volte citato articolo 31 del d.P.R. n. 761/99.
Ciò non esclude che l’Amministrazione verifichi in concreto – eventualmente su richiesta dell’interessato – se i calcoli effettuati nell’attribuzione del trattamento economico ai sensi dell’articolo 31 del d.P.R. n. 761/99 siano esatti o se vi sia stato qualche errore puramente contabile. La sentenza del TAR merita dunque di essere confermata, essendo infondati entrambi i motivi di appello.
2. In conclusione il ricorso va respinto.
Per la complessità della vicenda e le difficoltà interpretative delle molteplici norme vigenti, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7119/2010, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 10 marzo 2015, con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Baccarini, Presidente
[#OMISSIS#] De Felice, Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] Mosca, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/05/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2508

Personale azienda ospedaliera universitaria-Sistema di retribuzione del personale medico universitario di cui all'art. 6, d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517