Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2016, n. 5446

N. 05446/2016REG.PROV.COLL.
N. 07103/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7103 del 2015, proposto da: 
Università degli Studi del Sannio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Franco [#OMISSIS#] Scoca, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Giovanni Paisiello, 55; 
contro
Sorgente [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] Scuderi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] Brancaccio, in Roma, via Taranto, 18; 
Facchiano [#OMISSIS#], non costituita in giudizio nel presente grado; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE II, n. 02689/2015, resa tra le parti e concernente: annullamento in autotutela di tutti gli atti della procedura di corso-concorso per la copertura di due posti di categoria E.P. (Elevata Professionalità), posizione economica E.P.1., Area Amministrativa – Gestionale: n. 1 posto Area Didattica e Ricerca, n. 1 posto Area Risorse Umane;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016, il Consigliere [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi, per le parti, gli avvocati Scoca e Scuderi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con i decreti direttoriali n. 196 e n. 197 del 28 febbraio 2008, l’Università degli Studi del Sannio indiceva due corsi-concorsi per titoli ed esami, riservati al personale interno ai fini della copertura di n. 2 posti di categoria E.P. (Elevata Professionalità), posizione economica E.P.1., tutti afferenti all’Area Amministrativa – Gestionale, di cui n. 1 posto per l’Area Didattica e Ricerca e n. 1 posto per l’Area Risorse Umane.
1.1. Con decreto direttoriale n. 1570 del 23 dicembre 2009, l’Università mutava la destinazione dei posti inizialmente banditi, disponendo che il posto riferito all’Area Didattica e Ricerca fosse assegnato all’Area Studenti e che il posto dell’Area Risorse Umane fosse assegnato all’Area Risorse e Sistemi, prevedendo per quest’ultima un ampliamento a n. 2 posti.
1.3. Le due selezioni si svolgevano contestualmente, ma i relativi esiti venivano convalidati con provvedimenti conclusivi diversi.
2. Con il decreto direttoriale n. 895 del 14 luglio 2010 venivano approvati gli atti del concorso relativo alla copertura del posto dell’Area Studenti, nella cui graduatoria risultava prima classificata la dott.ssa [#OMISSIS#] Facchiano e seconda classificata la dott.ssa [#OMISSIS#] Sorgente. Di conseguenza, l’Università assumeva la dott.ssa Facchiano con contratto di lavoro a tempo indeterminato del 16 luglio 2010.
Con il decreto direttoriale n. 929 del 22 luglio 2010 venivano approvati anche gli esiti della procedura di selezione dei due posti presso l’Area Risorse e Sistemi. La relativa graduatoria vedeva come prima classificata ancora la dott.ssa Facchiano, la quale nel frattempo aveva già sottoscritto il contratto di lavoro per essere inserita nell’Area Studenti.
2.1. In considerazione del posizionamento come prima classificata della dott.ssa Facchiano in entrambe le procedure bandite, la direzione amministrativa dell’Università con nota n. 7318 del 23 luglio 2010 invitava l’interessata ad esercitare il diritto di opzione tra i due posti banditi entro il 28 luglio 2010, avvisandola che, in caso di mancato esercizio di tale diritto, sarebbe stata confermata l’iniziale assegnazione all’Area Studenti.
In riscontro alla suddetta richiesta, la dott.ssa Facchiano con nota del 28 luglio 2010 (prot. n. 7516) esprimeva la sua preferenza, optando per il posto relativo all’Area Risorse e Sistemi.
2.2. Con successivo decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010, l’Università procedeva allo scorrimento della graduatoria per l’Area Studenti (in un primo momento coperta dalla prima classificata Facchiano), assumendo la seconda classificata Sorgente a decorrere dal 30 luglio 2010 ed assegnandole così l’unico posto a disposizione.
2.3. A partire dalla stessa data l’Ateneo destinava la dott.ssa Facchiano all’Area Risorse e Sistemi, con funzioni di responsabile del Settore approvvigionamenti e appalti.
2.4. Dunque, le selezioni si concludevano con l’assegnazione dei due posti per l’Area Risorse e Sistemi alle candidate Facchiano e De [#OMISSIS#] (rispettivamente prima e seconda della graduatoria approvata) e dell’unico posto relativo all’Area Studenti alla candidata Sorgente (seconda della graduatoria, divenuta prima a seguito dell’opzione della candidata Facchiano).
3. Tuttavia, avverso gli atti del corso-concorso per la copertura dei due posti dell’Area Risorse e Sistemi veniva proposto ricorso innanzi al T.A.R. Campania – Napoli da parte della candidata collocata quarta in graduatoria, dott.ssa [#OMISSIS#] Mottola, la quale assumeva l’illegittimità dell’operato della commissione nel non aver escluso le prime due candidate per un vizio di plagio degli elaborati rispetto ad una dispensa utilizzata ai fini didattici presso l’Università indicente il concorso.
3.1. Il giudizio si concludeva con la sentenza n. 2620 del 4 giugno 2012, di accoglimento del ricorso e di annullamento degli esiti della procedura concorsuale, con riferimento alle prime due classificate Facchiano e De [#OMISSIS#]. Tale pronuncia veniva successivamente confermata in appello dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3905 del 18 luglio 2013, sebbene con motivazione diversa da quella di primo grado, nel senso che l’illegittimità della procedura si sarebbe radicata non già nel plagio dei compiti, ma nella violazione dell’art. 13 d.P.R. n. 387/1994, secondo cui non era consentita la consultazione di appunti manoscritti, libri o pubblicazioni di qualunque specie, ma solo di dizionari e testi di legge non commentati. Così, in particolare, è stato ritenuto un atto non regolamentare e, quindi, non consultabile in sede di esame il decreto ministeriale che definiva le linee di indirizzo per la predisposizione dei programmi triennali di sviluppo delle istituzioni universitarie, la cui consultazione era invece stata ammessa dalla Commissione di concorso.
4. In considerazione di tale sentenza del giudice d’appello, l’Università con decreto direttoriale n. 1036 del 30 ottobre 2013 annullava in autotutela tutti gli atti del corso-concorso per la copertura dei n. 2 posti relativi all’Area Risorse e Sistemi.
4.1. Al suddetto provvedimento ne faceva seguito un secondo, il decreto direttoriale n. 1059 dell’8 novembre 2013, con il quale l’Università, in virtù del precedente decreto n. 1036/2013, annullava, per ritenuta «invalidità derivata ad effetto caducante», i seguenti atti ulteriori:
(i) la nota prot. n. 7318 del 23 luglio 2010, con la quale era stato chiesto alla candidata Facchiano di esercitare il diritto di opzione su una delle due posizioni per le quali si era collocata prima graduatoria;
(ii) il decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010, di scorrimento della graduatoria del corso – concorso dell’Area Studenti, grazie al quale la candidata Sorgente era rimasta assegnataria dell’unica posizione bandita;
(iii) in conseguenza di quanto sopra, riteneva altresì:
– tamquam non esset la nota prot. n. 7516 del 28 luglio 2010, con la quale la candidata Facchiano aveva esercitato il proprio diritto di opzione;
– inefficaci sia il contratto stipulato con la stessa Facchiano il 30 luglio 2010 per l’assegnazione all’Area Risorse e Sistemi, sia il contratto individuale stipulato con la candidata Sorgente, in pari data, di assegnazione della medesima all’Area Studenti;
4.2. Restava, invece, fermo il decreto direttoriale n. 895 del 14 luglio 2010, di approvazione degli esiti del corso-concorso relativo all’Area Studenti e la relativa graduatoria finale che aveva visto quale vincitrice e prima classificata la candidata Facchiano.
4.3. Pertanto, a seguito delle determinazioni adottate in autotutela dall’Università veniva a ripristinarsi la situazione fattuale e giuridica esistente prima dell’esercizio del diritto di opzione da parte della candidata Facchiano e prima dell’annullamento della selezione cui lo stesso diritto di opzione ineriva (Area Risorse e Sistemi). In particolare, veniva ripristinata la situazione precedente alla nota con cui la candidata Facchiano aveva optato per la posizione del corso – concorso dell’Area Risorse e Sistemi, a dispetto dell’altra posizione relativa all’Area Studenti, per cui la stessa era, del pari, risultata essere vincitrice prima che la sua nomina fosse annullata dal T.a.r..
4.4. In conseguenza di ciò, la candidata Sorgente, assunta nel ruolo dell’Area Studenti, veniva nuovamente inquadrata nella originaria categoria di appartenenza (categoria D.3).
5. Avverso i decreti direttoriali n. 1059 dell’8 novembre 2013 e n. 1036 del 30 ottobre 2013 (di cui sopra sub §§ 4. e 4.1.) la candidata [#OMISSIS#] Sorgente proponeva ricorso dinnanzi al T.a.r. per la Campania (rubricato sub r.g. n. 594 del 2014), il quale con la sentenza in epigrafe provvedeva come segue:
(i) dichiarava inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Facchiano avverso il decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010 e il contratto stipulato dall’Ateneo con la ricorrente principale Sorgente, nonché avverso il decreto direttoriale n. 1059 dell’8 novembre 2013 (unitamente agli altri atti impugnati con il ricorso principale) nella parte in cui tra i motivi addotti a suffragio dell’annullamento in autotutela non era stata rilevata l’illegittimità dello scorrimento della graduatoria disposto con il decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010 e, conseguentemente, del contratto di lavoro stipulato tra l’Università del Sannio e la candidata Sorgente;
(ii) respingeva l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse – sollevata dalla controinteressata a motivo della richiesta di mobilità intercompartimentale avanzata dalla Sorgente ai sensi dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2011 –, non risultando essere stato adottato alcun provvedimento di trasferimento, sicché la ricorrente principale era, allo stato, dipendente dell’Università resistente, né essendo la mera presentazione dell’istanza di per sé sufficiente a far emerge quella inequivoca volontà di prestare acquiescenza in relazione all’impugnativa degli atti gravati;
(iii) accoglieva il ricorso principale, da ritenersi limitato (secondo il T.a.r.) all’annullamento in autotutela degli atti incidenti sulla sfera giuridica della Sorgente, segnatamente del decreto, con il quale era stato disposto lo scorrimento della graduatoria, e del conseguente inquadramento della ricorrente principale in relazione all’unica procedura alla quale la medesima aveva partecipato, sulla base dei seguenti rilievi:
– l’Ateneo resistente non aveva esplicitato la sussistenza di un interesse pubblico concreto, attuale e prevalente all’annullamento degli atti incidenti sulla sfera giuridica della ricorrente, la cui situazione giuridica si era ormai consolidata, assumendo una consistenza di particolare pregnanza, afferente all’instaurazione del rapporto lavorativo in relazione al posto ricoperto;
– non era ravvisabile la sussistenza di un rapporto di presupposizione necessaria tra la procedura concorsuale relativa all’Area Risorse e Sistemi e le determinazioni riferite alla copertura dell’altro posto messo a concorso con una distinta procedura in relazione all’Area Studenti, tale per cui la caducazione della prima avrebbe potuto determinare una incidenza automatica e diretta sugli altri atti oggetto di annullamento in autotutela, non sussistendo, in particolare quel rapporto immediato, diretto e necessario tra gli atti indispensabile al fine di configurare la consequenzialità postulata dall’Ateneo resistente, attesa l’autonomia delle determinazioni adottate e l’assenza di una collocazione nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, dovendosi escludere che l’atto successivo si ponesse come inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, tenuto anche conto del coinvolgimento di soggetti terzi;
– quanto alla nota, con la quale l’Ateneo aveva richiesto alla dott.ssa Facchiano di esprimere la propria scelta in merito a quale dei due posti intendesse ricoprire, una scelta doveva ritenersi comunque necessaria, non potendo all’evidenza la dott.ssa Facchiano ricoprire entrambe le posizioni, né l’Ateneo aveva (né poteva) obbligare la predetta a scegliere per una opzione in luogo dell’altra, essendo tale scelta frutto di una libera e necessaria determinazione della diretta interessata, assumendo rilievo dirimente, peraltro, anche la circostanza che la dott.ssa Facchiano aveva esercitato tale scelta in relazione alla nomina riferita alla copertura di posti messi a concorso con due distinte procedure, essendo risultata vincitrice di entrambe;
– irragionevole e ingiustificata si palesava, dunque, la determinazione dell’Amministrazione che non solo non risultava supportata da alcun idoneo giustificativo, ma aveva determinato la conseguenza di traslare sulla ricorrente principale le conseguenze delle illegittimità riferite ad una procedura alla quale quest’ultima non aveva neanche preso parte, ed apparendo la determinazione dell’Ateneo funzionale, più che a soddisfare un interesse pubblico correlato alla copertura dei posti oggetto delle procedure, a definire le problematiche riferite al rapporto con la controinteressata Facchiano, senza procedere ad una esaustiva ed adeguata ponderazione in merito alla consistenza degli interessi implicati e, segnatamente, senza avvedersi dei pregiudizi arrecati alla dott.ssa Sorgente, la cui posizione si era ormai consolidata, avendo sottoscritto il relativo contratto nel luglio 2010;
(iv) condannava l’Università resistente e la controinteressata a rifondere alla ricorrente principale le spese di causa.
6. Avverso tale sentenza interponeva appello la soccombente Università, impugnando la statuizione sub § 5.(iii) sulla base dei motivi come di seguito rubricati:
a) «Error in indicando. Improcedibilità e inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione degli artt. 29, 34 e 41 del cod. proc. amm. », sotto il profilo dell’erronea omessa declaratoria della tardività del ricorso principale in primo grado rispetto al decreto direttoriale n. 1036 del 30 ottobre 2013 e della conseguente inammissibilità del ricorso rispetto al successivo decreto n. 1059 dell’8 novembre 2013, costituente mero atto di attuazione di una scelta già maturata in sede di adozione del decreto n. 1036 del 30 ottobre 2013, munito di autonoma efficacia lesiva;
b) «Error in iudicando. Infondatezza dei motivi di diritto del ricorso principale in relazione alla violazione dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990 e alla sussistenza presunta del vizio dell’eccesso di potere», attesa l’erronea affermazione circa la sussistenza di una autonomia sostanziale tra le due procedure e circa la mancata funzionalità dei gravati provvedimenti a tutela degli interessi pubblici, né potendosi rinvenire limite alcuno all’esercizio del potere di annullamento in autotutela nel fatto che la candidata Sorgente godesse di una posizione consolidata, essendo tale posizione stata presa in debita considerazione, ma ritenuta, in esito ad una valutazione discrezionale non sindacabile, recessiva rispetto alla posizione della candidata Facchiano ed agli interessi pubblici in rilievo.
L’Amministrazione appellante chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado.
7. Si costituiva in giudizio l’appellata Sorgente, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.
8. Sebbene ritualmente evocata in giudizio, ometteva invece di costituirsi l’originaria controinteressata Facchiano.
9. All’udienza pubblica del 22 settembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
10. Premesso che le statuizioni sub §§ 5.(i) e 5.(ii) non sono stati investiti da specifici motivi di gravame (in via principale e/o incidentale), sicché ogni relativa questione esula dai limiti del devolutum, si osserva che l’appello è infondato.
10.1. Destituito di fondamento è il primo motivo d’appello, di cui sopra sub § 6.a).
Il T.a.r. correttamente non ha rilevato né la tardività del ricorso principale di primo grado con riguardo al decreto direttoriale n. 1036 del 30 ottobre 2013 (di cui sopra sub § 4.), né l’asserita conseguente inammissibilità dello stesso ricorso principale di primo grado rispetto al successivo decreto n. 1059 dell’8 novembre 2013 (di cui sopra sub § 4.1.), in quanto:
– il decreto n. 1036/2013, con cui erano stati annullati in autotutela gli atti del corso-concorso per la copertura dei n. 2 posti relativi all’Area Risorse e Sistemi (ma non anche quelli del separato corso-concorso per l’Area Studenti), non era idoneo a sprigionare alcuna efficacia lesiva, neppure mediata e indiretta, rispetto alla posizione dell’originaria ricorrente Sorgente, assegnataria del posto nell’Area Studenti in seguito allo scorrimento della graduatoria disposto in esito all’opzione della dott.ssa Facchiano per l’Area Risorse e Sistemi;
– infatti, si tratta di due procedure concorsuali tra di loro separate, di cui ciascuna ha trovato la propria definizione con l’assegnazione dei due posti dell’Area Risorse e Sistemi alle concorrenti dott.ssa Facchiano (in esito all’opzione dalla stessa esercitata con la dichiarazione del 28 luglio 2010) e dott.ssa De [#OMISSIS#], e del posto dell’Area Studenti alla concorrente dott.ssa Sorgente (in esito allo scorrimento della graduatoria disposto con decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010);
– con l’esercizio, incondizionato e senza riserve, del diritto di opzione la concorrente Facchiano è divenuta definitivamente estranea alla procedura relativa all’Area Studenti, il cui posto è rimasto assegnato in via definitiva alla concorrente Sorgente, senza che le successive vicende giurisdizionali ad esito annullatorio involgenti il corso-concorso per l’Area Risorse e Sistemi (peraltro, limitatamente alla posizione delle prime due graduate, dott.sse Facchiano e De [#OMISSIS#]) potessero riflettersi in senso caducante o viziante sull’atto di scorrimento della graduatoria disposto per l’Area Studenti, essendo rimasto spezzato qualsiasi nesso giuridico di presupposizione/consequenzialità o di pregiudizialità-dipendenza tra la sequenza attizia (e susseguenti esiti giudiziari e conformativi) sfociata nell’assegnazione dei due posti dell’Area Risorse e Sistema alle concorrenti Facchiano e De [#OMISSIS#], d’un lato, e la sequenza attizia sfociata nell’assegnazione del posto dell’Area Studenti alla concorrente Sorgente in esito allo scorrimento della graduatoria disposta in seguito all’esercizio, incondizionato e senza riserve, del diritto di opzione della concorrente Facchiano per l’Area Risorse e Sistemi, d’altro lato, e non potendosi dunque gli esiti giudiziari relativi alla prima sequenza (e l’azione conformativa dell’Università, con l’adozione del decreto n. 1036 del 30 ottobre 2013) riflettere in senso caducante o viziante sugli esiti ed ulteriori sviluppi di quest’ultima procedura e, dunque, pregiudicare la posizione della Sorgente;
– peraltro, la caducazione (e, tanto meno, l’invalidità derivata) degli atti che hanno condotto all’assunzione della Sorgente nell’Area Studenti giammai poteva ricollegarsi (neppure tramite l’azione conformativa dell’Amministrazione) al giudicato di annullamento degli atti del corso-concorso dell’Area Risorse e Sistemi, essendo al relativo giudizio rimasta estranea l’originaria ricorrente ed odierna appellata Sorgente;
– non sussisteva, pertanto, in capo a quest’ultima alcun onere d’impugnazione tempestiva del decreto n. 1036 del 30 ottobre 2013, la cui efficacia annullatoria (in conformazione al giudicato) doveva ritenersi limitata al corso-concorso dell’Area Risorse e Sistemi cui la dott.ssa Sorgente era rimasta estranea, né quest’ultima, per le esposte ragioni, poteva ritenersi lesa, neppure in via indiretta e mediata, dal travolgimento della posizione della dott.ssa Facchiano, la quale, per converso, in seguito dall’esercizio, incondizionato e senza riserva, del diritto di opzione è rimasta definitivamente estranea agli esiti del corso-concorso per l’Area Studenti;
– in assenza della configurabilità di un nesso di presupposizione/consequenzialità tra decreto n. 1036 del 30 ottobre 2013 e decreto n. 1059 dell’8 novembre 2013 (che, secondo l’assunto dell’appellante, costituirebbe atto meramente attuativo/esecutivo del primo) deve affermarsi l’ammissibilità del ricorso proposto (tempestivamente) avverso quest’ultimo decreto, con cui soltanto è rimasta lesa la posizione della ricorrente principale di primo grado, irrilevante divenendo la mancata impugnazione tempestiva del primo decreto.
10.2. Deve, altresì, essere disatteso il secondo motivo d’appello, di cui sopra sub § 6.b), ostando al relativo accoglimento i rilievi, di natura assorbente, della natura separata e autonoma, sotto un profilo procedimentale, delle due procedure concorsuali (per le ragioni sviluppate sopra sub § 10.1.), e del definitivo consolidamento della posizione dell’originaria ricorrente (assunta in servizio nell’Area Studenti a decorrere dal 30 luglio 2010 con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in esito allo scorrimento della graduatoria disposto in seguito all’esercizio del diritto di opzione da parte della dott.ssa Facchiano per l’Area Risorse e Sistemi), insuscettibile di essere travolta per le (inconsistenti; v. sopra) ragioni di invalidità derivata ad effetto caducante assunte nell’impugnato provvedimento, con conseguente inconsistenza del nucleo motivazionale centrale posto a base del gravato atto di annullamento in autotutela, in violazione del paradigma normativo di cui all’art. 21-nonies l. n. 241/1990.
10.3. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.
11. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 7103 del 2015), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016, con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] Mele, Consigliere
Italo Volpe, Consigliere
Pubblicato il 23/12/2016