N. 05181/2019REG.PROV.COLL.
N. 01258/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1258 del 2019, proposto dal signor [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Iambrenghi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, via [#OMISSIS#] Picardi, n. 4/b e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro ed il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
nei confronti
del signor [#OMISSIS#] Giudice, rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] in Roma, via [#OMISSIS#] da Carpi, n. 6 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 agosto 2017 n. 4065, resa tra le parti.
Visti il ricorso per l’esecuzione di giudicato e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Università e del MIUR nonché del signor [#OMISSIS#] Giudice ed i documenti depositati;
Esaminate le memorie difensive e gli ulteriori atti prodotti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 114 c.p.a.;
Relatore [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di consiglio del giorno 9 [#OMISSIS#] 2019 il Cons. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti gli avvocati Girolami, in delega dell’avvocato [#OMISSIS#] Iambrenghi, e [#OMISSIS#] nonché l’avvocato dello Stato [#OMISSIS#];
Premesso che:
– la presente controversia ha ad oggetto il ricorso per la corretta esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 agosto 2017 n. 4065, con la quale, in accoglimento dell’appello proposto dal dottor [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] ed in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la [#OMISSIS#], sede di Catanzaro, Sez. II, 6 giugno 2013 n. 641, è stata annullata la procedura di valutazione comparativa per la copertura di 1 posto di ricercatore universitario di Malattie odontostomatologiche presso la Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università “Magna Graecia” di Catanzaro indetta con decreto rettorale n. 885 del 30 settembre 2010;
– con la sentenza n. 4065/2017 la Sezione ha ritenuto illegittima la procedura suindicata in quanto “il vincitore del concorso non è uno studioso di malattie odontostomatologiche, SSD MED/28 (per il quale è stato bandito il concorso), ma di chirurgia maxillofacciale, SSD MED/29” (così, testualmente, al punto 3.2 della ridetta sentenza), conseguentemente, in accoglimento dell’appello e quindi del ricorso proposto in [#OMISSIS#] grado, sono stati “(…) annullati tutti gli atti della procedura, a partire dall’atto di composizione della Commissione, fermi restando i candidati che avevano presentato domanda”, sicché in “esecuzione della presente sentenza gli atti della procedura dovranno essere rinnovati a partire dalla composizione della Commissione, che dovrà essere integralmente diversa da quella che ha espresso il giudizio qui annullato”;
Considerato che l’odierno ricorrente dottor [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]:
– riferisce che il Rettore dell’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro, in seguito alla sentenza n. 4065/2017, prendendo atto del giudicato, ha annullato, con decreto n. 805 del 27 ottobre 2017, il suo precedente decreto n. 705 del 13 luglio 2016, di nomina del dottor [#OMISSIS#] Giudice a professore di II fascia per ssd MED/28 s.c. 06/F1 (Malattie odontostomatologiche), in regime di tempo pieno, in uno a tutti gli atti a questo presupposti e successivi al decreto rettorale n. 376 dell’8 aprile 2016 con il quale era stata bandita la procedura selettiva all’esito della quale si era prodotto il decreto di nomina (del professor Giudice ora) annullato;
– riferisce ancora che il dottor Giudice proponeva dapprima ricorso per revocazione nei confronti della sentenza n. 4065/2017 e quindi ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la [#OMISSIS#] per l’annullamento del decreto rettorale n. 805 del 27 ottobre 2017, con il quale era stato annullato il precedente decreto di nomina in suo favore a professore di II fascia per ssd MED/28 s.c. 06/F1 (Malattie odontostomatologiche), in regime di tempo pieno;
– lamenta però che la commissione, nuovamente formata dal Rettore in seguito al riavvio della procedura, in pendenza dei due suindicati giudizi, procedeva alla valutazione dei titoli e delle pubblicazioni presentate dagli otto candidati che dava luogo all’adozione del decreto rettorale n. 472 del 7 dicembre 2018 con il quale veniva nuovamente proclamato vincitore il dottor [#OMISSIS#] Giudice;
– si duole della circostanza che, non ottemperando al decisum del giudice amministrativo espresso con chiarezza [#OMISSIS#] sentenza n. 4065/2017, la commissione non abbia estromesso dalla procedura il candidato [#OMISSIS#] Giudice e non si sia limitata a rivalutare semplicemente e puramente la documentazione già acquisita nel corso della corrispondente fase della (prima) procedura selettiva non travolta dal giudicato e, quindi, non abbia proclamato vincitore il candidato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#];
– propone un confronto critico delle posizioni di alcuni candidati per come valutate dalla seconda commissione, concludendo perché venga dichiarata la nullità degli atti posti in essere da detta commissione e del decreto rettorale n. 472 del 7 dicembre 2018 per violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 4065/2017 e perché in essi sono presenti gravi sintomi di sviamento;
Appurato che nel presente giudizio si sono costituiti il MIUR e l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro nonché il dottor [#OMISSIS#] Giudice, il quale ha eccepito la inammissibilità del ricorso per ottemperanza per come formulato dal dottor [#OMISSIS#] nonché la infondatezza dei motivi dedotti, confermando la correttezza e completezza dell’esecuzione della sentenza n. 4065/2017 curata dall’Università;
Richiamate le principali e più recenti riflessioni giurisprudenziali in materia di esecuzione di giudicato e soprattutto circa l’autonomia della riedizione del potere da parte dell’amministrazione in seguito a giudicato del giudice amministrativo, rilevanti nel [#OMISSIS#] di specie, secondo le quali (si veda, per tutte, il recente arresto della Sezione contenuto [#OMISSIS#] sentenza 25 febbraio 2019 n. 1321):
– al fine di riconoscere al giudicato amministrativo l’effetto di cristallizzare situazioni giuridiche resistenti alla riedizione del potere amministrativo possono ammettersi due tesi principali: una tesi “radicale” con la quale si suggerisce di rafforzare la capacità stabilizzante del giudicato amministrativo, ritenendo che esso copra non solo il dedotto ma anche il deducibile, con la conseguenza che, nel [#OMISSIS#] di giudicato di annullamento su vizi sostanziali, la riedizione del potere, con commissione di eventuali nuovi vizi, integra una violazione del giudicato ogniqualvolta i nuovi vizi derivino da una nuova valutazione su aspetti incontroversi e non indicati dal giudicato come necessitanti di una nuova valutazione (secondo una variante, analogo vincolo deriverebbe, prima ancora che dal giudicato, dalla preclusione maturata nel corso del procedimento amministrativo) ed una tesi “mediana” volta a sostenere che, dopo la formazione del giudicato, la pubblica amministrazione nell’esercizio di un potere discrezionale possa sì individuare ulteriori elementi sfavorevoli alla pretesa del ricorrente vittorioso, ma lo possa fare una volta sola;
– sennonché, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 15 gennaio 2013 – chiamata a giudicare proprio sulla rinnovazione di un concorso universitario in cui la medesima commissione aveva reiterato con motivazioni diverse il suo giudizio negativo già oggetto di annullamento giurisdizionale – non ha accolto le predette istanze evolutive, in quanto ritenute contrastanti con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione. La peculiarità del giudizio amministrativo – si è detto – impedisce la piena espansione del principio del dedotto e del deducibile, poiché il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso. La sede per sindacare la legittimità dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto [#OMISSIS#] che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (andando a coprire spazi lasciati vuoti dal giudicato) non può che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza;
– la successiva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 11 del 9 giugno 2016, in continuità con la citata statuizione del 2013, afferma che “(l)a dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel [#OMISSIS#] dialogo che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo permettono al giudice dell’ottemperanza – nell’ambito di quell’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva – non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni “integrative”, ma anche di specificarne la portata e gli effetti al fine di impedire il consolidamento di effetti irreversibili contrari al diritto sovranazionale” (mette conto precisare che, in tale [#OMISSIS#], la riedizione del potere viene giustificata sulla scorta di una sopravvenienza giuridica, cui viene equiparata la sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di Giustizia, mentre la precedente sentenza dell’Adunanza plenaria del 2013 si pronunciava sulla deduzione di fatti pregressi ma non dedotti nel precedente giudizio);
– l’impostazione di fondo – secondo cui l’efficacia oggettiva del giudicato amministrativo non esclude in assoluto la possibilità di riedizione sfavorevole del potere, anche in assenza di sopravvenienze – è presupposta anche dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2 del 9 febbraio 2016, relativa ad una fattispecie di inerzia dell’amministrazione, in cui viene riconosciuto il potere del commissario ad acta di emanare un provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis del Testo unico in materia espropriativa di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 327);
Segnalato come sebbene l’ampia formulazione dell’art. 114 c.p.a. rifletta la tradizionale tesi della riedizione della funzione amministrativa dopo la sentenza di annullamento del giudice amministrativo, sindacabile in una fase processuale di “esecuzione a cognizione integrata”, l’art. 34 c.p.a., introducendo una inedita modalità di “cognizione ad esecuzione integrata”, sembra postulare che non sia riservata alla funzione esecutiva la traduzione in concreto dei precetti;
Ritenuto dunque che il ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 4065/2017 della Sezione proposto dal dottoor [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] deve essere dichiarato in parte respinto, avendo l’Università effettivamente riedizionato, per come richiesto dalla sentenza, il potere di svolgere la selezione per individuare il candidato cui assegnare il posto messo a concorso secondo le indicazioni provenienti dal decisum, nel quale peraltro, dalla piana lettura del dispositivo alla luce di quanto indicato in motivazione, non si traggono elementi per poter affermare (come pretenderebbe l’odierno ricorrente) che il candidato [#OMISSIS#] Giudice avrebbe dovuto essere escluso dalla riedizione della procedura (essendo presente [#OMISSIS#] sentenza ottemperanda il chiaro inciso “fermi restando i candidati che avevano presentato domanda”, senza alcuna esclusione o ulteriore precisazione);
Ritenuto altresì che il medesimo ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile, atteso che, ad avviso del Collegio ed in ragione delle coordinate interpretative più sopra ampiamente tratteggiate, le censure nei confronti del decreto rettorale n. 472 del 7 dicembre 2018, con il quale è stato nuovamente dichiarato vincitore il candidato [#OMISSIS#] Giudice, lungi (per quanto si è sopra chiarito) dal potersi considerare quale provvedimento affetto da nullità, ai sensi dell’art. 21-septies l. 7 agosto 1990, n. 241 per violazione o elusione di giudicato, andavano proposte [#OMISSIS#] sede di cognizione ordinaria e non [#OMISSIS#] presente sede di ottemperanza;
Stimato che, in ragione della peculiarità delle questioni, anche processuali, che caratterizzano il presente contenzioso, sussistono i presupposti di cui all’art. 92 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1 c.p.a., per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio ottemperanza tra tutte le parti in giudizio;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per ottemperanza (n. R.g. 1258/2019), come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.
Spese compensate.
Così deciso in Roma [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di consiglio del giorno 9 [#OMISSIS#] 2019 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
Pubblicato il 23/07/2019

Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 luglio 2019, n. 5181

Procedura concorsuale per copertura posto ricercatore-Dedotto e deducibile