N. 01831/2016REG.PROV.COLL.
N. 09960/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9960 del 2015, proposto da:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Colacicco, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] De Perna, con domicilio eletto presso Segreteria Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Giovanni [#OMISSIS#];
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III BIS n. 05122/2015, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione in materia di esclusione dalla procedura di formazione delle graduatorie nazionali per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato per il personale docente delle istituzioni afam
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 il Cons. [#OMISSIS#] Mele e uditi per le parti gli avvocati De Perna;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il gravame in trattazione è appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe indicata, la quale ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso inteso ad ottenere l’annullamento dell’esclusione dalla procedura di formazione delle graduatorie nazionali per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato per il personale docente delle istituzioni AFAM ai sensi del decreto MIUR n. 526 del 30-6-2014.
L’appellante deduce l’erroneità della gravata decisione di prime cure, in quanto essa avrebbe ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario assimilando illegittimamente la fattispecie oggetto di giudizio a quella delle graduatorie nazionali permanenti o ad esaurimento.
Egli nega tale assimilabilità evidenziando che trattasi di questione del tutto nuova, in quanto originante da disposizioni normative che hanno completamente innovato il sistema di reperimento del personale docente delle istituzioni AFAM.
Sottolinea che nella specie si è di fronte ad una vera e propria procedura concorsuale, sia pure per soli titoli (circostanza che non escluderebbe la giurisdizione del giudice amministrativo) e che non si controverte affatto dell’aspirazione del docente allo scorrimento di una graduatoria già esistente ma della formazione di una graduatoria del tutto nuova.
Di poi, l’esistenza di una procedura concorsuale sarebbe dimostrata dal fatto che vi è un bando, vi è comparazione dei titoli posseduti dai candidati e vi è l’approvazione di una graduatoria che individua i vincitori.
Richiama , a sostegno dell’appello, la sentenza della Sezione n. 5795/2014 che ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo in tema di graduatoria di istituto.
L’appello non è meritevole di favorevole considerazione.
La questione portata all’esame del Collegio concerne la individuazione del giudice cui spetta conoscere della impugnazione delle graduatorie ( e della esclusione dalle stesse) formate in attuazione dell’articolo 19 della legge n. 128/2013 per il personale docente nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica.
Essa si connota poi ( e questo è elemento rilevante) per la circostanza che l’impugnativa concerne le sole graduatorie e non anche il decreto ministeriale che ne è a monte, il quale, con determinazione di stampo organizzatorio, ne ha regolato, in via generale ed astratta, la formazione.
In tal modo, invero, il docente non ha contestato, sia pure in via derivata attraverso il gravame avverso la graduatoria, la regola organizzatoria, ma ha mosso le proprie censure direttamente contro la graduatoria medesima e le attività di sua concreta formazione.
La giurisdizione spetta in materia al Giudice Ordinario, come già affermato dalla Sezione in propri recenti precedenti specifici riguardanti identica questione ( cfr. Cons. Stato, VI, sentt. n. 3451/2015; n. 5526/2015; n. 5527/2015; n.5528/2015; n. 3408/2015; n. 3413/2015).
L’articolo 19, comma 2, del d.l. n. 104 del 2013, convertito dalla legge n. 128 del 2013, dispone che “il personale docente che non sia già titolare di contratto a tempo indeterminato nelle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica, che abbia superato un concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie di istituto ed abbia maturato almeno tre anni accademici di insegnamento presso le sudddette istituzioni alla data di entrata in vigore del presente decreto è inserito, fino all’emanazione del regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lett. e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, in apposite graduatorie nazionali utili per l’attribuzione degli incarichi di insegnamento a tempo determinato in subordine alle graduatorie di cui al comma 1 del presente articolo, nei limiti dei posti vacanti disponibili. L’inserimento è disposto con modalità definite con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca…”.
L’articolo 1 del d.m. 30 giugno 2014, n. 526, con il quale sono state dettate le regole per la costituzione delle graduatorie nazionali utili per attribuire incarichi a tempo determinato al sopra indicato personale docente, prevede che “sono costituite ai sensi dell’articolo 19, comma 2, del d.l. n. 104 del 2013 apposite graduatorie nazionali utili per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato, nei limiti dei posti in organico vacanti e disponibili, per il personale docente delle istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica di cui agli articoli 1 e 2, comma 1, della legge 21 dicembre 1999, n. 508”.
Il successivo articolo 2 del d.m. stabilisce, al comma 1, che “fino all’emanazione del regolamento di cui all’art. 2, comma 7, lett. e), della legge 21 dicembre 1999, n. 508, è inserito nelle graduatorie di cui all’articolo 1 il personale docente che non sia già titolare di contratto a tempo indeterminato…e che sia incluso in graduatorie di istituto costituite a seguito di concorso selettivo e che, alla data del presente decreto, abbia maturato, a decorrere dall’anno accademico 2001-2002, almeno tre anni accademici di insegnamento, con contratto a tempo determinato o con contratto di collaborazione, ai sensi dell’art. 273 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, ovvero con contratto di collaborazione continuata e continuativa o altra tipologia contrattuale nelle medesime istituzioni dell’alta formazione artistica, musicale e coreutica”.
La Sezione ha, dunque, chiarito che il superamento del concorso selettivo ai fini dell’inclusione nelle graduatorie “consuma” il momento autoritativo dell’azione pubblica e che risulta sussistere una omogeneità di ratio decidendi rispetto alla vicenda delle graduatorie nazionali permanenti, poi divenute ad esaurimento, utili per attribuire incarichi di insegnamento con contratti a tempo indeterminato e determinato, a mano a mano che le cattedre si rendevano disponibili, con riferimento alla quale questo Consiglio ( Ad. Plen. n. 11/2011) ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo, sul rilievo della insussistenza di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e trattandosi di atti di gestione di graduatorie utili per vedersi attribuiti gli incarichi di docenza (cfr. pure Cass. SS.UU., nn. 3399/2008, 22805/2010, 3032/2011 e 27991/2013).
Nella fattispecie in esame vengono, dunque, in rilievo, più che procedure concorsuali dirette all’assunzione di un impiego pubblico, atti di gestione di graduatorie che vanno fatti ricadere tra le determinazioni assunte con le capacità e i poteri del datore di lavoro privato.
Va in proposito in primo luogo precisato che la natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento di incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all’interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l’inserimento nella graduatoria medesima; considerandosi, altresì, che in entrambi i casi l’aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o comunque una situazione di natura privatistica) che si sostanzia nella pretesa ad essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno e che, del resto, la verifica dei requisiti per l’inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnico-valutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa ( cfr. Cons. Stato, VI, n. 3413/2015 cit.).
Di poi, si osserva che l’attribuzione al giudice amministrativo, contenuta nell’articolo 63, comma 4 del d.lgs. n. 165/2001, della giurisdizione in tema di “controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” costituisce regola residuale rispetto a quella generale stabilita al comma 1.
Di conseguenza, la norma è di stretta interpretazione, riferendosi pertanto alle procedure concorsuali in senso stretto, fattispecie che non si ritiene ricorrere nel caso di specie.
Invero, come si desume dall’articolo 1 del d.m. n. 526/2014, la procedura non è direttamente finalizzata alla assunzione di dipendenti nella pubblica amministrazione, ma alla costituzione di graduatorie nazionali utili per l’attribuzione di incarichi a tempo determinato nei limiti dei posti in organico vacanti e disponibili.
Non vi è, poi, una valutazione comparativa in senso stretto, venendo piuttosto in rilievo la formazione di un elenco nel quale la collocazione è correlata all’assegnazione di un punteggio che consegue alla ricognizione di titoli la cui [#OMISSIS#] è esattamente predeterminata dall’atto organizzatorio posto a monte, con la conseguenza che la funzione attribuita alla commissione è quella della mera ricognizione della sussistenza degli stessi, così come già valutati, in termini generali e senza ulteriori margini di considerazione, dal d.m. medesimo.
Non assume, di conseguenza, rilievo né l’esistenza di un bando ( risultando lo stesso naturalmente destinato a dare notizia della formazione della graduatoria e a consentire la partecipazione dei docenti interessati) né la circostanza che la graduatoria venga, all’esito della sua formazione, approvata, essendo quest’ultimo adempimento finale conseguente alla necessaria verifica conclusiva e cristallizzazione dell’attività posta in essere, ma non immediatamente finalizzato alla individuazione di soggetti destinatari di una assunzione alle dipendenze dell’amministrazione in relazione a posti già predeterminati.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, di conseguenza, essere ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario, conformemente all’orientamento già espresso dalla Sezione.
L’appello deve, di conseguenza, essere rigettato, condividendosi la declinatoria di giurisdizione operata dal Tribunale Amministrativo.
La peculiarità della controversia e la novità della questione giustificano, peraltro, l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
rigetta l’appello. Spese compensate.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, rigetta
l ‘appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente FF
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] Mele, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/05/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
