N. 00195/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00790/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 790 del 2007 proposto da:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Balbo di Vinadio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti [#OMISSIS#] Recchia, [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e [#OMISSIS#] Falletta, con domicilio eletto, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria di questo Tribunale, in Reggio Calabria, viale Amendola n. 8/B;
contro
Università degli Studi “Mediterranea” di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, presso i cui Uffici, in via del Plebiscito n. 15, ha legale domcilio;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 8265/MR, emanata dal Rettore dell’Università “Mediterranea” di Reggio Calabria in data 20 giugno 2007;
– della nota prot. n. 35107DA, emanata dal Direttore Amministrativo dell’Università “Mediterranea” di Reggio Calabria in data 26 marzo 2007.
Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi “Mediterranea” di Reggio Calabria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 la dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La quaestio iuris oggetto del presente giudizio è costituita dall’interpretazione dell’art. 53, VII comma, del D.Lgs. n. 165/01 e, segnatamente, dalla possibilità che la norma consenta un’autorizzazione postuma allo svolgimento di incarichi retribuiti da parte dei professori di ruolo; e ciò anche alla luce dello Statuto e del Regolamento dell’Ateneo che, ai sensi della normativa de qua, disciplinano i criteri e le procedure di rilascio della dell’autorizzazione in discorso.
Le circostanze di fatto, invero, sono pacifiche.
Il ricorrente, all’epoca in servizio presso l’Università Mediterranea di Reggio Calabria, ha svolto un incarico professionale retribuito per conto della Società Trasporti Automobilistici s.p.a., in forza del contratto rep. 8517 del 27 luglio 2000, in assenza della autorizzazione preventiva della ridetta Università Mediterranea.
Per tale incarico ha percepito, nel 2002, un compenso di euro 19.336,00.
A seguito di segnalazione della P.C.M. in data 20 febbraio 2006, l’Università Mediterranea ha avviato il procedimento di recupero del compenso, con note prott. nn. 63 del 16 maggio 2006 e 14592 del 10 ottobre 2006, rispettivamente inviate al ricorrente ed all’Università La Sapienza di Roma, ove egli è stato trasferito.
Con nota prot. n. 22 del 10 gennaio 2007, il Preside della Facoltà di Architettura dell’Università “Mediterranea” ha rilasciato una autorizzazione postuma del seguente tenore: “Se il professore avesse avanzato la richiesta di autorizzazione allo svolgimento dell’incarico, la Facoltà avrebbe concesso il nulla osta in quanto non interferente con i suoi compiti di docente”.
La richiesta di revoca delle predette determinazioni di recupero, avanzata dal ricorrente in forza dell’autorizzazione postuma appena citata, è stata respinta con nota prot. n. 3510 del 26 marzo 2007.
Analogo esito negativo ha avuto il ricorso gerarchico del 5 aprile 2007, proposto avverso la suddetta determinazione di diniego della revoca.
Avverso tali atti insorge il ricorrente deducendone, con un unico articolato motivo di ricorso, l’illegittimità per falsa applicazione della normativa di settore ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e sviamento.
Individuata la ratio dell’art. 53, VII comma, T.U.P.I. e, segnatamente, dell’obbligo restitutorio del compenso percepito ivi previsto, quale conseguenza del mancato adempimento dei compiti connessi alla qualifica durante lo svolgimento dell’incarico esterno, sostiene il ricorrente che l’autorizzazione postuma rilasciata dal Preside della Facoltà, soggetto competente ai sensi del Regolamento di Ateneo, avrebbe efficacia sanante e dunque avrebbe imposto la revoca della determinazione di recupero.
Essa dimostrerebbe, infatti, che alcun vulnus alla sua attività di docente è stato arrecato dallo svolgimento dell’incarico esterno.
Soggiunge, pertanto, l’erroneità delle valutazioni gravate, tutte fondate sul carattere “inderogabilmente” preventivo dell’autorizzazione e sulla conseguente inammissibilità di una autorizzazione postuma.
Richiama a sostegno di tale tesi, altresì, gli artt. 3 e 4 del Regolamento di Ateneo che pongono:
– l’art. 3, l’obbligo di richiesta dell’autorizzazione, in prima battuta, sul soggetto, pubblico o privato, che intende conferire l’incarico aggiungendo che può essere altresì presentata dal docente o ricercatore universitario;
– l’art. 4, II comma, l’automatico accoglimento delle autorizzazioni allo svolgimento di incarichi di consulenza tecnico – scientifica.
Conclude per l’annullamento degli atti gravati.
Si è costituita in giudizio l’Università Mediterranea, eccependo l’infondatezza del gravame ed invocandone la reiezione.
La domanda cautelare, proposta in via incidentale dalla parte ricorrente, è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 412, pronunziata alla Camera di Consiglio del 26 settembre 2007.
La causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza dell’8 marzo 2017.
2. Il ricorso è infondato.
Al Collegio è posta la questione dell’autorizzabilità in via postuma dell’incarico svolto dal ricorrente.
2.1. Al riguardo, va osservato, in linea generale, che il principio di tipicità degli atti amministrativi non comporta che il momento di esercizio del potere amministrativo non possa essere spostato in avanti in tutti i casi in cui sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 marzo 2004, n. 1695).
La giurisprudenza, infatti, ha ammesso le autorizzazioni postume in relazione ad attività edilizie abusive e con riguardo ad autorizzazioni paesaggistiche, ritenendo che la possibilità di una verifica ex post circa la compatibilità paesistica o urbanistica dell’intervento non è contraddetta né dalla peculiarità della fattispecie né dal sistema normativo.
Occorre verificare se in una materia sensibilmente diversa, quale quella degli incarichi ricoperti da pubblici dipendenti, non rientranti nei doveri d’ufficio, sia possibile procedere all’autorizzazione in via postuma.
L’art. 53, VII comma, del D. Lgs. n. 165/2001 precisa che i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza.
La norma, in relazione ai professori ordinari, rinvia poi agli statuti e ai regolamenti degli atenei circa la determinazione dei criteri e le procedure per il rilascio dell’autorizzazione.
2.2. L’Università Mediterranea, in attuazione di tale disposto normativo, ha approvato il Regolamento n. 27/10/1998 del 27 ottobre 1998, il quale espressamente prevede per quali incarichi (anche occasionali, per i quali sia previsto, in qualsiasi forma un compenso) il professore debba ottenere un’esplicita autorizzazione dal Preside della Facoltà.
L’art. 4.1. del Regolamento stabilisce che la richiesta debba essere presentata entro trenta giorni dalla comunicazione del conferimento dell’incarico ovvero nel termine di venti giorni dalla domanda di incarico.
Il precedente art. 3, come ricordato dal ricorrente, prevede che “la domanda è presentata dal soggetto, pubblico o privato, che intende procedere al conferimento dell’incarico retribuito; può essere altresì presentata dal docente o ricercatore interessato”.
La necessità di presentare l’istanza entro un termine che, in base all’id quod plerumque accidit, precede l’inizio dell’attività, nasce dall’esigenza di consentire all’amministrazione un congruo spatium deliberandi, in maniera tale da poter rilasciare l’autorizzazione prima dell’inizio dell’attività.
Una diversa interpretazione non sarebbe, peraltro, ammissibile, perché il regolamento dell’Ateneo, quale fonte subordinata al d.lgs. n. 165/2001, non potrebbe di certo derogare a questo, che, al primo comma, prevede un criterio generale di autorizzabilità in via preventiva degli incarichi non derogabile dagli atenei.
A quest’ultimi è devoluta la regolamentazione specifica circa i criteri e le procedura per il rilascio dell’autorizzazione che deve, comunque, intervenire prima dell’espletamento dell’incarico.
Il Regolamento potrebbe introdurre esclusivamente requisiti maggiormente garantistici per il buon andamento dell’amministrazione, ma non derogare alla superiore fonte legislativa.
In base a tale criterio, peraltro, il Collegio ritiene che debba essere interpretato anche il secondo comma dell’art. 4 del Regolamento, che prevede l’automatico accoglimento della domanda per talune ipotesi.
Del resto, depongono nel senso della necessità di un’autorizzazione preventiva degli incarichi irrinunciabili ragioni di buon andamento dell’amministrazione universitaria, che deve essere in grado di previamente assentire incarichi esterni dei professori universitari che possano, in astratto, potenzialmente pregiudicare l’adempimento della pubblica funzione cui gli stessi sono assegnati.
2.3. L’art. 53, VII comma, trova il suo fondamento direttamente nel dettato costituzionale, in virtù della previsione, contenuta nell’art. 98 Cost., secondo cui i pubblici impiegati sono a servizio esclusivo della Nazione ed ha il chiaro scopo di conseguire l’obiettivo di garantire l’imparzialità, l’efficienza ed il buon andamento della pubblica amministrazione nel rispetto dei principi sanciti dall’art. 97 Cost.
Dall’impianto normativo emerge, quindi, una presunzione legale di carattere generale in relazione all’incompatibilità degli incarichi esterni con i doveri d’ufficio (in termini, T.A.R. Lombardia, sez. IV, 7 marzo 2013, n. 614).
La situazione di incompatibilità deve, quindi, essere valutata in astratto, sul presupposto che la norma mira anche a salvaguardare le energie lavorative del dipendente al fine del [#OMISSIS#] rendimento, indipendentemente anche dalla circostanza che questi abbia sempre regolarmente svolto la propria attività impiegatizia (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 13 gennaio 1999, n. 29).
Il legislatore prevede, tuttavia, la possibilità che, in presenza di una specifica e preventiva autorizzazione rilasciata da parte dell’amministrazione di appartenenza, il dipendente pubblico possa eccezionalmente ricoprire incarichi ulteriori al di fuori di quelli istituzionali.
La relativa disciplina, contenuta nell’articolo 53, VII comma, cit., rappresenta l’unico presupposto legale dell’ammissibilità del conferimento di incarichi ulteriori o diversi rispetto a quelli compresi nell’ambito dell’ufficio pubblico ricoperto.
Secondo il meccanismo delineato dal legislatore l’autorizzazione, che va richiesta dal dipendente che intende avvalersi dell’incarico e non dalle singole amministrazioni che intendano conferirlo (cfr., Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Calabria, sent. n. 533/2011), è indispensabile nelle sole ipotesi in cui il lavoratore intenda assumere un incarico retribuito.
I principi generali così descritti devono essere declinati con riguardo ai docenti universitari.
Le disposizioni in materia sono previste dall’art. 6 della l. 30 dicembre 2010, n. 240, che conserva la diversificazione nell’ambito del rapporto di lavoro dei docenti universitari, tra quelli impegnati a tempo pieno e quelli a tempodefinito.
La differenziazione, nella mens legis, opera sul regime delle funzioni assegnate: per i docenti a tempo pieno è prevista l’incompatibilità con l’esercizio abituale di ogni attività professionale ulteriore o diversa ed un impegno didattico più ampio, cui corrisponde un differente trattamento economico e la possibilità di accedere ad incarichi ed uffici (rettore, direttore di dipartimento, coordinatore dei corsi di dottorato di ricerca, ecc.), preclusi, invece, ai docenti atempo definito, che possono, invece, svolgere attività libero-professionali.
Anche per i docenti universitari è prevista l’autorizzazione quale condizione per lo svolgimento di incarichi esterni retribuiti; l’art. 6 della l. 240/2010, distingue, in particolare, tra le attività liberamente esercitabili, anche con l’ottenimento di un compenso e sempre fatto salvo il rispetto degli obblighi istituzionali, e attività che possono essere svolte esclusivamente previa autorizzazione, presso enti pubblici e privati senza scopo di lucro, purché non si determinino situazioni di conflitto di interesse con l’università di appartenenza.
Tra le prime rientrano l’attività di valutazione e referaggio, lezioni e seminari di carattere occasionale, attività di collaborazione scientifica e di consulenza, attività di comunicazione e divulgazione scientifica e culturale, attività pubblicistiche ed editoriali.
Tra le seconde, funzioni didattiche e di ricerca nonché compiti istituzionali e gestionali senza vincolo di subordinazione.
2.4. La peculiarità della fattispecie ed il sistema normativo descritto non consentono il rilascio di autorizzazioni postume, differentemente dai casi giurisprudenziali sopra esaminati (attività edilizie abusive e autorizzazione paesaggistica), che sono chiaramente ispirati da ragioni differenti.
Basti pensare che per gli interventi edilizi è prevista la concessione in sanatoria che dimostra la possibilità di rilasciare autorizzazioni in via postuma nel settore edilizio.
Nel pubblico impiego vi è, invece, una norma, quale quella fin qui esaminata, che è preclusiva di ogni autorizzazione postuma.
2.5. Per completezza motivazionale si rileva, altresì, l’inconsistenza dell’argomentazione del ricorrente secondo la quale l’autorizzazione dovrebbe essere richiesta, in prima battuta, dai soggetti pubblici o privati che intendono conferire l’incarico.
In proposito è evidente che il presupposto per svolgere l’incarico extraistituzionale è l’autorizzazione dell’amministrazione datrice di lavoro, sicché, ove i soggetti che intendano conferire l’incarico non provvedano a richiederla, dovrà essere il dipendente pubblico ad attivarsi in tal senso.
Ciò, peraltro, è previsto dal comma 10 dell’art. 53 innanzi richiamato laddove viene precisato che “l’autorizzazione può, altresì, essere richiesta dal dipendente interessato” ed in conformità dispone il regolamento di Ateneo all’art. 3 (in tal senso, Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Calabria, 26 ottobre 2011, n. 533).
2.6. Maggiore attenzione merita l’interpretazione dell’art. 4, II comma, del Regolamento di Ateneo, richiamato dal ricorrente a supporto della sua tesi, il quale dispone che:
“Qualora la richiesta abbia per oggetto l’assunzione presso enti pubblici o privati di compiti di direzione scientifica, di consulenza tecnico – scientifica, di consulenza editoriale ecc… essa deve intendersi automaticamente accolta”.
Poiché il Regolamento, come già rappresentato, potrebbe introdurre esclusivamente requisiti maggiormente garantistici per il buon andamento dell’amministrazione, ma non derogare alla superiore fonte legislativa, la norma regolamentare non può valere ad escludere il generale obbligo di autorizzazione preventiva, bensì solo a limitare il potere discrezionale del Preside della Facoltà, il quale dovrà, quanto meno, verificare che il caso concreto rientri in una delle ipotesi previste.
Ne deriva che anche in siffatte ipotesi l’autorizzazione va richiesta in via preventiva.
Il ricorso, in conclusione, è infondato e va respinto.
3. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Tropiano, Referendario
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Referendario, Estensore
Pubblicato il 14/03/2017
