N. 02689/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00594/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 594 del 2014, proposto da [#OMISSIS#] Sorgente, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] Scuderi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Silvano Tozzi in Napoli, via Toledo n. 323;;
contro
l’Università degli Studi del Sannio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Napoli alla via Diaz n.11;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Facchiano, rappresentata e difesa dall’avv. [#OMISSIS#] Accarino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno [#OMISSIS#] in Napoli, Piazza [#OMISSIS#], n. 8;
per l’annullamento
a) nei limiti dell’interesse, del decreto del direttore generale n. 1059 dell’8 novembre 2013;
b) di tutti gli atti presupposti, connessi ovvero consequenziali, tra cui la nota prot. n. 0011933/CM 0252 dell’ 8 novembre 2013 di comunicazione del decreto n. 1059 del 2013, la nota di avvio del procedimento prot. n. 8961 del 22 agosto 2013, il decreto direttoriale n. 1036 del 30 ottobre 2013, la lettera di comunicazione prot. n. 0011626 del 30 ottobre 2013;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi del Sannio e di [#OMISSIS#] Facchiano;
Visto il ricorso incidentale proposto da [#OMISSIS#] Facchiano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2015 la dott.ssa [#OMISSIS#] Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A. Con due distinte procedure l’Università degli Studi del Sannio ha bandito la selezione per il passaggio del personale interno nella categoria EP, Posizione Economica EP1: una per la copertura di un posto relativamente all’Area studenti e l’altra per la copertura di due posti relativamente all’Area risorse e sistemi.
B. [#OMISSIS#] Sorgente ha partecipato esclusivamente alla selezione riferita all’Area studenti mentre [#OMISSIS#] Facchiano ha partecipato ad entrambe le selezioni, collocandosi utilmente in tutte e due le graduatorie.
C. Con nota prot. 7518 del 23 luglio 2010, l’Ateneo ha richiesto, dunque, alla Facchiano per quale procedura intendesse optare e, per effetto della scelta operata, la stessa ha assunto uno dei due posti riferiti all’Area risorse e sistemi.
D. Con decreto del direttore generale n. 983 del 28 luglio 2010 è stato disposto lo scorrimento della graduatoria del corso-concorso relativo all’Area studenti, in conseguenza del quale [#OMISSIS#] Sorgente ha proceduto alla sottoscrizione del contratto di lavoro.
E. E’ accaduto, tuttavia, che avverso la procedura selettiva riferita all’Area risorse e sistemi una delle concorrenti ([#OMISSIS#] Mottola) ha proposto ricorso, chiedendo l’esclusione delle prime tre graduate perché – quanto alle prime due – i loro elaborati sarebbero stati viziati da plagio e – quanto alla terza (dott.ssa La Bruna) – non avrebbe formulato alcuna ipotesi di fabbisogno.
F. Questa Sezione, con la sentenza n. 2620 del 2012, ha definito il prefato giudizio accogliendo il ricorso limitatamente alla posizione delle due prime graduate (Dott.sse Facchiano e De [#OMISSIS#]); tale pronuncia è stata confermata in appello con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3905 del 18 luglio 2013.
G. L’Ateneo, dunque, a seguito di tale pronuncia si è determinato ad adottare sia il Decreto n. 1036/2013 (con cui è stata annullata la procedura concorsuale relativa all’Area risorse) sia il Decreto n. 1059 dell’8 novembre 2013, con il quale è stata annullata la precedente determinazione di scorrimento della graduatoria relativa all’Area studenti, per effetto della quale la Sorgente era stata incardinata nella cat. EP.
H. Avverso il decreto da ultimo indicato e gli altri atti indicati in epigrafe, la Sorgente ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, contestando, sotto diversi profili, la legittimità della determinazione di annullamento in autotutela adottata dall’Ateneo.
I. L’ Università degli Studi del Sannio si è costituita in giudizio per resistere al gravame, concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
J. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata [#OMISSIS#] Facchiano, la quale, oltre a sollevare eccezioni preliminari e puntuali controdeduzioni in merito al ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, contestando la legittimità del Decreto Direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010, del contratto stipulato dall’Ateneo con la Sorgente e del Decreto Direttoriale n. 1059 dell’8 novembre 2013, unitamente agli altri atti impugnati con il ricorso principale, nella parte in cui, in sede di autotutela, non sono stati indicati, tra le cause di autotutela, i vizi di legittimità del Decreto Direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010 di scorrimento della graduatoria finale del corso-concorso e del contratto di lavoro stipulato in data l’Università del Sannio e la Dott.ssa Sorgente.
K. Con ordinanza n. 1935 del 3 aprile 2014, questa Sezione, valutando le ragioni e le esigenze di parte ricorrente tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, ha proceduto, ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a., alla fissazione della relativa udienza.
L. All’udienza pubblica del 26 marzo 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di dover procedere prioritariamente all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Dott.ssa [#OMISSIS#] Facchiano, ciò in quanto il gravame, in ragione del petitum, è suscettibile di determinare una diretta incidenza sull’ammissibilità del ricorso principale.
1.1. Si evidenzia, infatti, che il ricorso incidentale è volto a contestare la legittimità del decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010, con il quale è stato disposto lo scorrimento della graduatoria, alla base del contratto individuale di lavoro sottoscritto dalla ricorrente principale con l’Ateneo, nonché il decreto del direttore generale n. 1059 dell’8 novembre 2013 nella parte in cui, in sede di autotutela, non è stata indicata, tra i giustificativi alla base della determinazione di annullamento, anche la illegittimità dello scorrimento della graduatoria disposto con il sopra indicato decreto del 28 luglio 2010 e, conseguentemente, del relativo contratto di lavoro. In altri termini, il gravame incidentale, ove accolto, determinerebbe, nelle prospettazioni della difesa della Facchiano, una carenza originaria di legittimazione della Sorgente alla proposizione del ricorso principale, con effetto, dunque, paralizzante su quest’ultimo.
2. Il ricorso incidentale si palesa inammissibile.
2.1. Merita accoglimento, infatti, l’eccezione sollevata dalla difesa della ricorrente principale, la quale ha evidenziato sia la tardività dell’impugnazione con riferimento al decreto direttoriale n.983 del 28 luglio 2010, con la quale è stato disposto lo scorrimento della graduatoria, sia, quanto al decreto del direttore generale n. 1059 dell’8 novembre 2013, l’inammissibilità conseguente alla natura del potere esercitato dall’amministrazione (autotutela), non sussistendo alcun obbligo per quest’ultima di provvedere sulle istanze dirette a sollecitare l’esercizio del suddetto potere.
2.2. Il Collegio evidenzia, in primo luogo, che la giurisprudenza, dopo aver originariamente seguito un orientamento molto restrittivo, ha da tempo riconosciuto l’ammissibilità dell’impugnazione, con il ricorso incidentale, non solo dell’atto impugnato con il ricorso principale ma anche di altri provvedimenti, quando risultino strettamente ed intimamente legali al primo, in modo che la loro eventuale illegittimità possa riverberarsi su di esso in favore del ricorrente incidentale (Cons. St., sez. V, 2 agosto 1988, n. 490). Resta fermo, tuttavia, che il ricorso incidentale, in quanto strumento processuale essenzialmente derivato ed accessorio, non consente di proporre tardivamente censure che si sarebbero dovuto inserire in un contesto autonomo, in quanto riferite a provvedimenti pregressi direttamente lesivi e suscettibili di impugnazione.
2.3. Nel caso che ne occupa non può revocarsi in dubbio che, come correttamente rilevato dalla difesa della ricorrente principale, il decreto direttoriale n. 983 del 28 luglio 2010, con il quale è stato disposto lo scorrimento della graduatoria, ha assunto una portata lesiva della situazione giuridica soggettiva ascrivibile in capo alla Dott.ssa Facchiano con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3905 del 18 luglio 2013, che decidendo il giudizio proposto, tra gli altri, anche dalla Facchiano, ha rigettato l’appello, confermando, sia pure con diversa motivazione, la sentenza di primo grado, con la quale è stato disposto l’annullamento, relativamente alle candidate De [#OMISSIS#] e Facchiano, della procedura concorsuale bandita con il decreto direttoriale n. 197 del 28 febbraio 2008 dall’Università resistente (integrato con il decreto direttoriale n. 1570 del 23 dicembre 2009), per la copertura di due posti di categoria EP, posizione economica EP1, Area risorse e sistemi.
2.4. La compromissione dell’utile collocamento in quella graduatoria della Facchiano conseguente alla prefata pronuncia, infatti, ha determinato l’emersione della portata lesiva correlata alla determinazione dell’amministrazione di procedere, in relazione all’altra selezione (relativa all’Area studenti), allo scorrimento della graduatoria, peraltro successivamente all’opzione da parte della stessa Facchiano, prima in entrambe le graduatorie, per il posto afferente all’Area risorse e sistemi.
2.5. In considerazione, inoltre, dell’autonomia delle due procedure e tenuto conto della circostanza che gli atti contestati (scorrimento della graduatoria e provvedimento di annullamento in autotutela) non si collocano all’interno di una sequenza procedimentale unitaria, essendo connotati, del pari, da una propria autonomia sotto il profilo dello sviluppo dell’azione amministrativa, non è possibile sostenere, nella fattispecie, la sussistenza di quella interdipendenza e stretta correlazione imprescindibili ai fini di una valutazione positiva circa l’ammissibilità del ricorso incidentale.
2.6. La sussistenza di un nesso di causalità fattuale (tale per cui la Facchiano, ove avesse avuto cognizione della instabilità della soluzione prescelta non si sarebbe determinata ad esercitare l’opzione per il posto relativo all’Area risorse e sistemi, non ci sarebbe stato alcuno scorrimento della graduatoria e, conseguentemente, la ricorrente principale non avrebbe sottoscritto alcun contratto), del resto, non costituite un approccio corretto, sul piano giuridico, al fine di cogliere la autonomia sopra evidenziata tra i distinti procedimenti conclusi dell’amministrazione, dovendosi a tale riguardo sottolineare la rilevanza che proprio l’opzione esercitata dalla Facchiano ha assunto, determinando una cesura negli sviluppi procedimentali.
2.7. A ciò aggiungasi una ulteriore argomentazione.
In disparte la natura e la consistenza della situazione giuridica soggettiva riferita alla Sorgente, non va trascurato che quel’ultima non è stata neanche parte del giudizio definito con la sentenza del Giudice d’appello sopra richiamata, sicché, volendo seguire la prospettazione della difesa della ricorrente incidentale non potrebbe che concludersi nel senso del necessario riconoscimento in capo alla Sorgente della qualità di controinteressato, sia pure successivo, in quel giudizio, con la conseguenza che, in base all’univoco orientamento giurisprudenziale, la prefata pronuncia non è suscettibile di produrre alcun effetto nei suoi confronti.
2.8. Con riferimento all’impugnazione del decreto del direttore generale n. 1059 dell’8 novembre 2013 nella parte in cui, in sede di autotutela, non è stata indicata, tra i giustificativi alla base della determinazione di annullamento, anche la illegittimità dello scorrimento della graduatoria disposto con il sopra indicato decreto del 28 luglio 2010, ai fini della inammissibilità del ricorso incidentale si reputa sufficiente rilevare che l’impugnativa non è diretta a contestare gli effetti sfavorevoli conseguenti alla adozione del decreto ma l’omessa contemplazione di uno specifico profilo di illegittimità di uno degli atti incisi da tale determinazione, sul presupposto del quale pure l’amministrazione avrebbe dovuto procedere, ad avviso della ricorrente incidentale, all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio. A ben vedere, dunque, la pretesa dedotta dalla ricorrente incidentale si appunta non già sull’illegittima adozione di un provvedimento peraltro per lei favorevole ma addirittura sull’impianto motivazione di tale provvedimento, del quale nella sostanza si invoca l’integrazione. Ciò consente di rendere particolarmente evidente l’inammissibilità del gravame, a prescindere dalla pur corretta deduzione della difesa della ricorrente principale in merito alla non configurabilità di un obbligo dell’amministrazione di provvedere sulle istanze dirette a sollecitare l’esercizio del potere di annullamento in autotutela.
3. Il Collegio può, a questo punto, procedere all’esame del ricorso principale.
4. In via preliminare, il Collegio rileva l’infondatezza dell’eccezione con la quale la difesa della controinteressata ha prospettato l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, a motivo della richiesta di mobilità intercompartimentale avanzata dalla Sorgente ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. n. 165 del 2011.
4.1. Si evidenzia, infatti, che non risulta essere stato adottato alcun provvedimento di trasferimento e che, dunque, la ricorrente principale è, allo stato, dipendente dell’Università resistente. La mera presentazione dell’istanza, inoltre, non è di per sé sufficiente a far emerge quella inequivoca volontà di prestare acquiescenza in relazione all’impugnativa degli atti gravati, permanendo, dunque, anche sotto questo profilo l’interesse a ricorrere della Sorgente.
5. Nel merito il ricorso è fondato.
6. Si palesano fondate, infatti, le deduzioni con le quali la difesa della ricorrente ha censurato la violazione dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990.
6.1. Giova premettere, al fine di scongiurare equivoci in merito al thema decidendum, che la pretesa della ricorrente si appunta sul decreto del direttore generale n. 1059 dell’8 novembre 2013 e non già sul precedente provvedimento (decreto direttoriale n. 1036 del 30 ottobre 2013), con il quale l’Atene ha disposto l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di corso-concorso per la copertura dei due posti destinati all’Area risorse e sistemi; in altri termini le contestazioni si riferiscono all’annullamento in autotutela degli atti incidenti sulla sfera giuridica della Sorgente e, segnatamente, del decreto con il quale è stato disposto lo scorrimento della graduatoria e del conseguente inquadramento della ricorrente principale in relazione all’unica procedura alla quale la medesima ha partecipato.
6.2. Da ciò consegue che è estraneo al presente giudizio ogni profilo correlato all’annullamento in autotutela disposto dall’Ateneo con riferimento a tutta la procedura relativa alla copertura dei due posti riferiti all’Area risorse e sistemi.
6.3. Tali precisazioni consentono, dunque, di rilevare la non pertinenza delle controdeduzioni sviluppate dalla difesa della controinteressata in merito al sopra esposto profilo.
7. Dall’analisi del provvedimento impugnato e della documentazione versata in atti emerge non solo la carenza del substrato motivazionale alla base della determinazione adottata ma anche l’erroneità dei presupposti e la radicale carenza dei requisiti normativamente prescritti ai fini dell’esercizio del potere di autotutela decisoria.
7.1. L’Ateneo resistente, in particolare, non ha esplicitato la sussistenza di un interesse pubblico concreto, attuale e prevalente all’annullamento degli atti incidenti sulla sfera giuridica della ricorrente, la cui situazione giuridica si è ormai consolidata, assumendo una consistenza di particolare pregnanza, afferente all’instaurazione del rapporto lavorativo in relazione al posto ricoperto.
7.2. Né è possibile sostenere, contrariamente a quanto emerge dal provvedimento gravato ed a quanto la difesa della controinteressata tenta di sostenere, la sussistenza di un rapporto di presupposizione necessaria tra l’annullamento della procedura concorsuale relativa all’Area risorse e sistemi e le determinazioni riferite alla copertura dell’altro posto messo a concorso con una distinta procedura in relazione all’Area studenti, tale per cui la caducazione della prima determinerebbe una incidenza automatica e diretta sugli altri atti oggetto di annullamento in autotutela che vengono in rilievo nel presente giudizio.
7.3. Nel caso che ne occupa, infatti, non sussiste quel rapporto immediato, diretto e necessario tra gli atti indispensabile al fine di configurare la consequenzialità postulata dall’Ateneo resistente, risultando del tutto evidente, per le considerazioni già espresse nei capi precedenti della presente pronuncia, l’autonomia delle determinazioni adottate, nonché l’assenza di una collocazione nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, dovendosi escludere che l’atto successivo si ponga “come inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”, tenuto anche conto del coinvolgimento di soggetti terzi (cfr. ex multis, Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5986).
7.4. A diverse conclusioni non è possibile giungere neanche alla luce della nota con la quale l’Ateneo ha richiesto alla Facchiano di esprimere la propria scelta in merito a quale dei due posti intendesse ricoprire e ciò per la semplice considerazione che una scelta era comunque necessaria, non potendo all’evidenza la Facchiano ricoprire entrambe le posizioni. Come puntualmente rilevato dalla difesa della controinteressata, infatti, l’Ateneo non ha (né avrebbe potuto) obbligato la Facchiano a scegliere per una opzione in luogo dell’altra, essendo tale scelta frutto di una libera e necessaria determinazione di quest’ultima, assumendo rilievo dirimente, peraltro, anche la circostanza che la Facchiano ha esercitato tale scelta in relazione alla nomina riferita alla copertura di posti messi a concorso con due distinte procedure, essendo risultata vincitrice di entrambe.
7.5. Del tutto irragionevole ed ingiustificata si palesa, dunque, la determinazione dell’amministrazione che non solo non risulta supportata da alcun idoneo giustificativo ma ha determinato la conseguenza di traslare sulla ricorrente le conseguenze dell’illegittimità riferite ad una procedura alla quale quest’ultima non ha neanche presto parte; la determinazione dell’Ateneo, infatti, appare funzionale più che a soddisfare un interesse pubblico correlato alla copertura dei posti oggetto delle procedure, a definire le problematiche riferite al rapporto con la Facchiano. Ciò l’Ateneo ha illegittimamente ritenuto di poter fare, tra l’altro, senza una esaustiva ed adeguata ponderazione in merito alla consistenza degli interessi implicati e, segnatamente, senza avvedersi dei pregiudizi arrecati alla Sorgente, la cui posizione si era ormai consolidata, avendo sottoscritto il relativo contratto nel luglio 2010.
8. Le considerazioni che precedono consentono senz’altro di conclude nel senso della fondatezza del ricorso, con assorbimento delle residue deduzioni e, in particolare, a prescindere da ogni valutazione sul valore o sui meriti della Facchiano, la quale, peraltro, come emerge dal decreto n. 224 del 26 febbraio 2015, depositato in giudizio in data 12 marzo 2015, è risultata vincitrice anche della selezione successivamente indetta dall’Ateneo.
9. Le spese di lite seguono, come per regola, la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso principale nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna in solido l’Università degli Studi del Sannio e [#OMISSIS#] Facchiano alla rifusione delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidandole complessivamente in € 1.000,00 (mille/00), oltre i.v.a. e c.p.a. nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Rovis, Presidente
[#OMISSIS#] Pasanisi, Consigliere
[#OMISSIS#] Bruno, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

TAR Campania, Napoli, Sez. II, 15 maggio 2015, n. 2689

Procedura selettiva di progressione verticale