N. 00451/2018 REG.PROV.COLL.
N. 11178/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11178 del 2016, proposto da:
[#OMISSIS#] Nastase, rappresentato e difeso dagli avvocati [#OMISSIS#] Saeli, [#OMISSIS#] Leone e [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Lungotevere [#OMISSIS#], 3;
contro
Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Università degli Studi di Padova, Consorzio Interuniversitario Cineca non costituiti in giudizio;
per l’annullamento,
del provvedimento di annullamento della prova di ammissione ai corsi di laurea magistrale in medicina e odontoiatria, a.a. 2016/2017, nonché di tutti gli atti presupposti specificati in dispositivo e per la condanna dell’Amministrazione all’adozione dell’atto di ammissione in graduatoria per l’immatricolazione al corso di laurea in questione ovvero, in via subordinata, al risarcimento dei danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa [#OMISSIS#] De [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori per la parte ricorrente l’Avv. Pozzi in sostituzione degli Avv.ti S. [#OMISSIS#], F. Leone e G. Saeli e per le Amministrazioni resistenti l’Avvocato dello Stato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#];
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in esame (R.G. n. 11178/16), notificato il 10 ottobre 2016, sono stati impugnati l’annullamento della prova di ammissione al corso di laurea in Medicina, Chirurgia e Odontaiatria, svolta dall’attuale ricorrente [#OMISSIS#] Nastase, nonché il decreto ministeriale n. 546 del 30 giugno 20162016 e l’art. 4 del bando di concorso di Ateneo, nella parte in cui imponevano a pena di esclusione l’obbligo di sottoscrivere la scheda anagrafica, finalizzata all’individuazione di ogni singolo concorrente dopo la correzione della prova scritta in questione. Con la medesima impugnativa si chiedeva inoltre l’inserimento in graduatoria del medesimo ricorrente, per l’ammissione al corso di laurea di cui trattasi in base alla votazione riportata (80,50/90), nonché la condanna delle Amministrazioni intimate all’adozione dei conseguenti provvedimenti.
Nel ricorso si ricostruivano minuziosamente le varie fasi della procedura concorsuale, che prevedeva la soluzione di quesiti a risposta multipla e la separata compilazione di una scheda anagrafica, contenente i dati identificativi di ciascun concorrente, con applicazione su detta scheda e sul modulo, contenente le risposte ai quesiti, di un identico codice a barre, tale da consentire di per sé l’abbinamento del predetto modulo alla scheda nominativa del candidato, una volta effettuata la correzione.
Su tale base l’intervenuto annullamento della prova – svolta con esito ampiamente positivo dal ricorrente – veniva censurato per violazione di legge (art. 97 della Costituzione, art. 1 della legge, n. 241 del 1990), oltre che per eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico, nonchè per lesione del principio di legittimo affidamento.
L’Amministrazione intimata resisteva formalmente all’accoglimento dell’impugnativa.
Le ragioni difensive prospettate erano valutate positivamente nella fase cautelare del giudizio, rilevandosi già con decreto monocratico n. 6434 del 20 ottobre 2016, confermato in sede collegiale con ordinanza n. 6894 del 4 novembre 2016, “il carattere meramente formale della causa di esclusione segnalata e della relativa inidoneità ad incidere, ad un primo sommario esame, sull’identificazione del candidato”. Veniva pertanto disposta l’ammissione “con riserva” del ricorrente nella graduatoria di merito – con invito alla regolare instaurazione del contraddittorio (in base alla graduatoria nominativa che l’Amministrazione avrebbe dovuto rendere disponibile) – con fissazione della data di trattazione nel merito dell’impugnativa (21 giugno 2017).
In vista dell’udienza in questione, tuttavia, con memoria depositata il 19 maggio 2017 la difesa dell’interessato chiedeva che si dichiarasse l’estinzione del giudizio, ex art. 34, comma 5 cod. proc. amm., per intervenuta cessazione della materia del contendere, con conseguente “consolidamento degli effetti dell’ammissione in via cautelare e stabilizzazione delle posizioni giuridiche scaturite a seguito dell’accoglimento della relativa istanza”.
Tale richiesta risultava avanzata sulla base di svariate pronunce del giudice amministrativo, nonché in applicazione dell’art. 4, comma 2 bis del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, introdotto dalla legge di conversione 14 agosto 2005, n. 168, a tenore del quale “conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per cui concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove scritte e orali previste dal bando, anche se l’ammissione o la ripetizione della valutazione da parte della Commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.
Analoghe conclusioni erano ribadite in vista dell’udienza in data odierna, con mero rinvio, per quanto non dedotto, ai “precedenti scritti difensivi”.
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’istanza preliminare sopra sintetizzata debba essere respinta, per ragioni già adombrate in precedenti pronunce (cfr. per tutte TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 ottobre 2017, n. 10129), ma da ribadire più ampiamente in un caso – come quello attualmente in esame – in cui è intervenuto accoglimento dell’istanza cautelare, con conseguente immatricolazione del ricorrente alla Facoltà di Medicina e Chirurgia in base alla votazione riportata nella prova selettiva, previa sospensione del relativo annullamento.
Appare necessario infatti ribadire principi fondamentali del processo amministrativo, in base ai quali deve trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, secondo cui il processo cautelare costituisce fase autonoma e distinta nell’ambito del giudizio di impugnazione, non in grado di consumare il rapporto processuale principale e senza, quindi, che l’eventuale sospensiva del provvedimento impugnato – destinata ad avere efficacia solo fino alla decisione di merito, al fine di evitare effetti negativi irreversibili prima di tale decisione – possa determinare cessazione della materia del contendere o improcedibilità dell’impugnativa (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 2003, n. 7864, 21 novembre 2006, n. 6807, 19 maggio 2010, n. 3165; Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2907, 25 marzo 2013, n. 1660, 6 giugno 2013, n. 5671; Cons. Stato, sez. VI, sentenza non definitiva 4 gennaio 2016, n. 12).
Il Collegio non ignora che, proprio nella materia oggi in discussione, sono stati registrati numerosi precedenti di opposto segno, con svariate pronunce emesse in primo e – più sporadicamente – anche in secondo grado di giudizio (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2298 e 31 gennaio 2017, n. 401), per ragioni che – se pure ispirate dalla comprensibile finalità di non compromettere il percorso, scolastico o universitario, compiuto dai ricorrenti per effetto di provvedimenti cautelari – non appaiono tuttavia condivisibili sotto il profilo strettamente giuridico: profilo a cui non può non attenersi il giudice di legittimità.
Va dunque ricordato, in primo luogo, che la cessazione della materia del contendere – anche alla luce dell’attuale 5° comma dell’art. 34 cod. proc. amm. (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1 lett. e) del d.lgs. n. 160 del 2012) – può discendere solo dalla rimozione ex tunc del provvedimento lesivo per autonoma scelta dell’Amministrazione, ispirata a nuovo apprezzamento della situazione da disciplinare e non a mera esecuzione del provvedimento cautelare del giudice amministrativo, essendo l’ordinanza di sospensione non destinata a sopravvivere alla decisione conclusiva del giudizio, attesa la natura accessoria, interinale e contingente della tutela cautelare (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 24 luglio 2017, n. 3638).
Il medesimo carattere interinale della pronuncia cautelare, d’altra parte, non può non escludere anche l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, poichè la cessazione degli effetti della sospensione, disposta dal giudice amministrativo in via di urgenza, porterebbe inevitabilmente al ripristino dell’atto lesivo, ove non definitivamente annullato con pronuncia di merito.
Non a caso, d’altra parte, una significativa deroga ai principi ricordati è stata resa possibile solo con disposizione legislativa, da considerare per ciò stesso norma eccezionale e di stretta interpretazione: ci si riferisce all’art. 4, comma 2 bis, del d.l. 30 giugno 2005, n. 115, introdotto dalla legge di conversione 14 agosto 2005, n. 168, riferita agli esami di abilitazione per avvocato e, in più occasioni, dichiarata inapplicabile ai concorsi pubblici a numero chiuso o alle valutazioni scolastiche (cfr,, fra la tante, Cons. Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7002, 8 luglio 2011, n. 41100, 11 gennaio 2012, n. 106, 21 maggio 2013, n. 2727, 10 aprile 2014, n. 1722, nonché n. 12 del 2016 cit.). Con detta normativa, richiamata dalla parte ricorrente e già sopra riportata, viene disposta infatti l’immutabilità di un giudizio favorevole, espresso con riferimento a prove scritte e orali, effettuate da soggetti ammessi a prove meramente abilitanti solo in via giurisdizionale o di autotutela, purchè però in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione e senza che si pongano questioni di limite numerico degli ammessi, né di par condicio dei concorrenti.
Nella situazione in esame, invece, è contestata una vera e propria graduatoria di merito, finalizzata a ridurre il numero delle immatricolazioni al primo anno della Facoltà di Medicina e Chirurgia, per ragioni legate alle capacità formative degli Atenei ed alle possibilità di inserimento dei nuovi laureati nel mondo del lavoro: quanto sopra, per espressa disposizione di legge (n. 264 del 2 agosto 1999, n. 26 – Norme in materia di accesso ai corsi universitari), attuata per quanto qui interessa con decreto ministeriale 30 giugno 2016, n. 546 (Modalità e contenuti delle prove di ammissione ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico ad accesso programmato nazionale a.a. 2016/2017).
Detta normativa – alla cui attuazione è puntualmente vincolato questo giudice – ha già superato il vaglio della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia U.E. e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, con pronunce da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi (cfr. Corte Cost., 11 dicembre 2013, n. 302 in tema di graduatoria unica nazionale, ormai sussistente; ordinanza 20 luglio 2007, n. 307, nonchè sentenze 27 novembre 1998, n. 383 sulla previgente legge n. 341 del 1990, come modificata con legge n. 127 del 1997, ma sulla base di principi speculari a quelli, deducibili in rapporto alla legge n. 264 del 1999; Corte di Giustizia, III sezione, 12 giugno 1986 – [#OMISSIS#] c. Regione Lazio, ricorsi nn. 98, 162 e 258/85 e 13 aprile 2010, causa C – 73/08; CEDU, 2 aprile 2013 – ricorsi 25851/09, 29284/09, 64090/09 – Tarantino e altri c. Italia).
Dal momento, quindi, che il cosiddetto “numero chiuso”, per le immatricolazioni in questione, è connesso non all’esigenza di acquisizione di un ulteriore titolo idoneativo, ma alla ravvisata necessità di contenere il numero degli immatricolati al primo anno di corso – per le ragioni sopra specificate – non si vede perché il mero superamento di alcuni esami dovrebbe rappresentare ragione sufficiente per riconoscere “l’effettività del titolo alla cui acquisizione erano volte le prove oggetto di controversia”, quale “criterio sostanzialista”, che renderebbe possibile una “legittima interpretazione estensiva, ispirata ai canoni della ragionevolezza e della logicità” (Con. Stato, VI, n. 2298/2014 cit.). Quanto sopra con effetti che, negli anni passati, hanno determinato migliaia di immatricolazioni in soprannumero, stabilizzate in sostanziale vanificazione dei limiti sanciti dal legislatore, con adesione ad interessi privati di per sé meritevoli di tutela, ma da ritenere non conformi agli interessi dei medesimi aspiranti medici e, soprattutto, all’interesse pubblico per adeguati standards di formazione e ragionevoli possibilità di ammissione nel mondo del lavoro, in base agli studi compiuti.
Deve dunque ritenersi, ad avviso del Collegio, che le regole del concorso – e le connesse esigenze di par condicio, nonché di adeguata preparazione dei futuri medici – impongano la massima cautela nel disporre ammissioni “con riserva”, tenuto conto del significato di tale espressione, da intendere come subordinazione dell’efficacia del giudizio cautelare alla pronuncia definitiva di merito, dalla quale soltanto può discendere il consolidamento della posizione, originariamente acquisita in via interinale. Quanto sopra, senza che possa invocarsi al riguardo alcun “legittimo affidamento”, anche nell’invocata ottica comunitaria, sia in quanto il diritto processuale resta affidato alla disciplina interna degli Stati membri dell’Unione, sia perché la natura soltanto interinale delle ammissioni con riserva, a qualsiasi titolo, è chiaramente determinata a livello legislativo (cfr. art. 55, commi 1, 10 e 11 cod. proc. amm.).
Nella situazione in esame, non avendo l’Amministrazione operato, in via di autotutela, alcuna caducazione dell’esito della prova selettiva svolta dal ricorrente, né delle relative disposizioni presupposte (decreto ministeriale n. 546 del 30 giugno 2016 e art. 4 del bando di concorso di Ateneo) – pure ritualmente impugnate in parte qua – non possono evidentemente ravvisarsi, nell’interesse del medesimo ricorrente, cessazione della materia del contendere, o improcedibilità dell’impugnativa.
Per le ragioni esposte è stata effettuata integrazione del contraddittorio, nei confronti di tutti gli iscritti nella graduatoria di merito impugnata e, su tale base, la causa è passata in decisione.
Nel merito, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e meriti accoglimento, per la prima e assorbente censura di violazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di processo amministrativo e di accesso ai documenti), come successivamente modificata ed integrata, con particolare riguardo al secondo comma, in base al quale “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento, se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”.
Quanto sopra, quale espressione del noto principio, a carattere generale, di strumentalità delle forme (di cui sono espressione anche gli articoli 21 octies e 21 nonies della stessa legge n. 241 del 1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15 del 2005), secondo cui – oltre doversi evitare inutili aggravi procedurali – l’invalidità di un atto può essere riconosciuta solo quando gli adempimenti formali omessi non ammettano equipollenti, per il raggiungimento dello scopo perseguito (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2005, n. 187; 5 luglio 2005, n. 3716 e 23 marzo 2004, n. 1542; Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1168; TAR Lazio, Roma, sez. I, 31 dicembre 2005, n. 15180).
Nella situazione in esame, come già in precedenza specificato, per l’immatricolazione alla Facoltà di Medicina e Chirurgia nell’anno accademico 2016/2017, l’Amministrazione aveva disposto la sottoscrizione autografa, a pena di annullamento, della scheda anagrafica contenente i dati identificativi di ciascun concorrente: scheda finalizzata a consentire l’attribuzione del risultato della prova dopo la correzione dei moduli, contenenti le risposte ai quesiti a risposta multipla, con utilizzo di tali risultati per la successiva formazione di una graduatoria di merito nazionale, finalizzata a detta immatricolazione.
Il ricorrente – pur avendo ottenuto un risultato tale, da renderlo senz’altro idoneo – è stato escluso dalla selezione con annullamento del risultato conseguito, solo per avere dimenticato la predetta sottoscrizione: quanto sopra, senza che fosse stata in alcun modo impedita o resa incerta l’identificazione dello stesso, grazie al codice a barre apposto sia sulla scheda anagrafica che sul modulo delle risposte.
In tale contesto – dovendo l’omessa sottoscrizione ascriversi a mera irregolarità sanabile – la previsione del decreto ministeriale, recepita nel bando di Ateneo, secondo cui l’adempimento formale di cui trattasi avrebbe dovuto essere considerata causa di annullamento della prova, appare contrastante con i ricordati principi del giusto procedimento (come legislativamente disciplinato) e deve essere annullata, con conseguente, giusto titolo del ricorrente all’inserimento in graduatoria in base alla votazione riportata e con gli ulteriori effetti di consolidamento, riferibili all’avvenuta immatricolazione.
Pur potendo, infatti, la sottoscrizione di cui trattasi considerarsi dirimente per evitare eventuali contestazioni, le modalità di consegna degli elaborati (con apposizione dell’etichetta, contenente il codice a barre, da parte dello stesso concorrente, alla presenza dei commissari di esame) rendeva del tutto improbabile che dette contestazioni intervenissero, come, in effetti, non risultano intervenute in questo e in alcun altro caso analogo; a tale riguardo, del resto, la stessa Amministrazione non ha fornito convincenti rappresentazioni dei modi, attraverso i quali la mera, omessa sottoscrizione della scheda potesse concorrere a supposte manipolazioni dei moduli, soggetti a correzione automatica tramite lettore ottico, in una sede diversa da quella in cui sono rimaste custodite le schede anagrafiche.
Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che il ricorso debba essere accolto, con gli effetti precisati in dispositivo e con assorbimento dell’istanza risarcitoria proposta in via subordinata; quanto alle spese giudiziali, infine, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto del vizio procedurale comunque rilevato, benchè a carattere non invalidante.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla il decreto ministeriale n. 546 del 30 giugno 2016, nella parte in cui dispone annullamento della prova d’esame per mancata sottoscrizione della scheda anagrafica, nonché del conforme art. 4 del bando del 6 luglio 2016 dell’Università di Padova e del conseguente, intervenuto annullamento della prova di ammissione sostenuta dal ricorrente; compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] De [#OMISSIS#], Presidente, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
Pubblicato il 15/01/2018

TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15 gennaio 2018, n. 451

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