TAR Lazio, Roma, Sez. III bis, 14 giugno 2021, n. 7107

Nell’ambito della procedura di abilitazione scientifica alle funzioni di professore di II fascia, qualora il Giudice amministrativo annulli con efficacia ex tunc la procedura di nomina alle funzioni di professore di prima fascia di un commissario, anche qualora la nomina non sia nulla o inesistente originariamente, la commissione risulta comunque composta da un soggetto che non poteva farne parte.
Nel caso in cui vengano in rilievo atti emanati dal funzionario la cui nomina è risultata successivamente viziata, la teoria del funzionario di fatto non può essere invocata in danno del candidato escluso, ma solo a vantaggio dello stesso.
Seppure il venir meno dell’atto presupposto (nomina a professore ordinario del commissario) non comporti automaticamente la caducazione di quello presupponente (giudizio di non idoneità al conseguimento dell’abilitazione scientifica per professori di II fascia), la proposizione dei motivi aggiunti, nel termine di decadenza, può riverberare in illegittimità dell’atto adottato anche con la partecipazione del commissario “caducato”.

N. 07107/2021 REG.PROV.COLL.
N. 09628/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9628 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] n. 9;
contro
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (Miur) in P. Ministro pro tempore, Commissione per L’Abilitazione Scientifica Nazionale Sc 12/D2 – Diritto Tributario in P.L.R.P.T. c/o Miur non costituiti in giudizio;
Ministero dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Asn diritto tributario.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Universita’ e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2021 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente chiedeva l’annullamento del giudizio di non idoneità al conseguimento dell’abilitazione scientifica alle funzioni di professore di II fascia, settore
concorsuale 12/D2, diritto tributario, formulato nei confronti della ricorrente dalla Commissione nazionale nominata con DD n. 2789 del 29.10.2018.
Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.
Il ricorso proposto deve trovare accoglimento, in conformità all’orientamento espresso di recente dalla sezione.
In particolare, il Consiglio di stato ha annullato la procedura con la quale un commissario è stato chiamato a svolgere le funzioni di professore di prima fascia. Ai sensi dell’art. 16, comma 3, l. 240/2010 è istituita “un’unica commissione nazionale di durata biennale per le procedure di abilitazione alle funzioni di professore di prima e di seconda fascia, mediante sorteggio di cinque commissari all’interno di una lista di professori ordinari costituita ai sensi della lettera h)”. L’art. 6, d.P.R. 95/2016 stabilisce che “i componenti delle commissioni sono individuati mediante sorteggio all’interno di una lista composta per ciascun settore concorsuale dai nominativi dei professori ordinari del settore concorsuale di riferimento che hanno presentato domanda per esservi inclusi” (comma 2) e che “possono candidarsi all’inserimento [#OMISSIS#] lista i professori ordinari in servizio nelle università italiane” (comma 3). Il decreto Miur 1052/2018, avente a oggetto la procedura per la formazione delle commissioni nazionali 2018 – 2020, stabilisce all’art. 2 che “possono 27/4/2021 6/7 presentare domanda di partecipazione alla procedura di formazione delle liste di cui all’art. 1, comma 2, i professori ordinari in servizio nelle università italiane”. Posti questi principi, è da rilevare che nel [#OMISSIS#] in esame, la sentenza del Consiglio di Stato ha annullato con efficacia ex tunc la chiamata a professore di prima fascia di uno dei Commissari facente parte della commissione che ha adottato il provvedimento impugnato, con la conseguenza illegittimità di questo [#OMISSIS#], posto che la commissione risulta composta da un soggetto che non ne poteva far parte. È da rilevare, infatti, che la teoria del funzionario di fatto può essere invocata solo a vantaggio del terzo e non quando essa comporti un danno al medesimo (Tar Lazio, sez. II, 15 marzo 2012, n.2550; Cons. St., sez. IV, 20 [#OMISSIS#] 1999 n. 853). Inoltre, nel [#OMISSIS#] in cui vengano in rilievo atti emanati dal funzionario la cui nomina non sia [#OMISSIS#] o inesistente originariamente, ma risulti viziata successivamente e quindi caducabile, ciò che rileva è il rapporto tra l’atto presupposto (l’atto di investitura) e l’atto presupponente (l’atto posto in essere dal funzionario di fatto). Nel [#OMISSIS#] in esame, seppure il venir meno dell’atto presupposto non ha comportato automaticamente la caducazione di quello presupponente, che deve considerarsi meramente viziato, è da rilevare che attraverso la proposizione dei motivi aggiunti, nel [#OMISSIS#] di decadenza, la sua caducazione si ripercuote anche sull’atto adottato presupponente. In sostanza, attraverso i motivi aggiunti è stato fatto valere il vizio di illegittimità della composizione della commissione, con la conseguenza che questo vizio determina l’illegittimità del provvedimento di diniego dell’abilitazione. In conclusione il ricorso deve essere accolto con compensazione delle spese stante la particolarità della questione. Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), cod. proc. amm., il Collegio dispone che l’amministrazione, in esecuzione della presente sentenza, proceda ad un 27/4/2021 7/7 nuovo esame del candidato, avvalendosi di una commissione in diversa composizione, entro il [#OMISSIS#] di giorni sessanta dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente pronuncia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e con le modalità di cui in motivazione e, per l’effetto: – annulla il provvedimento che ha giudicato inidoneo la ricorrente; – ordina all’amministrazione di rivalutare l’interessata entro 60 (sessanta) giorni dalla
notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] di consiglio del giorno 8 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], [#OMISSIS#]
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] [#OMISSIS#]
IL SEGRETARIO
Pubblicato il 14/06/2021