N. 06413/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05340/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5340 del 2016, proposto da [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Di [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dagli avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Margherita Scalise, con domicilio eletto presso lo Studio Legale [#OMISSIS#] in Roma, largo Messico, n. 7;
contro
Azienda Policlinico Umberto I in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] dell’Ufficio legale dell’Ente presso la cui sede in Roma, viale del Policlinico, n. 155 domicilia;
Universita’ degli Studi di Roma La Sapienza , Azienda Ospedaliera Sant'[#OMISSIS#] e Regione Lazio in persona dei loro legali rappresentanti p.t.;
nei confronti di
[#OMISSIS#] Fineschi controinteressato, rappresentato e difeso dagli avv. [#OMISSIS#] Cerulli Irelli, [#OMISSIS#] Muzi, Emilia Pulcini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via [#OMISSIS#], n. 1;
per l’annullamento
della deliberazione n. 306 dell’8 aprile 2016 con la quale l’Azienda Policlinico “Umberto I” ha approvato “Avviso per l’affidamento provvisorio dell’incarico di facente funzioni di responsabile della UOC di medicina Legale nelle more dell’adozione dell’Atto Aziendale e dell’espletamento delle procedure ivi previste di cui al titolo XIV per la durata di anni uno, eventualmente rinnovabile” nella parte in cui prevede la possibilità di partecipazione per i “docenti di Sapienza Università di Roma afferenti al settore scientifico disciplinare MED/43 e in possesso della specializzazione in Medicina legale” nonchè di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I e di [#OMISSIS#] Fineschi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 22 aprile 2016 e depositato il successivo 3 maggio, espone parte ricorrente, professore ordinario di medicina legale presso l’Università degli Studi di Roma La Sapienza, di avere rivestito l’incarico di direttore UOC di Medicina Legale Risk Management presso l’Azienda Ospedaliera “Sant’[#OMISSIS#]” di Roma dal 2007 al 2014 e che terminato il suddetto incarico dal mese di marzo 2014 entrava in servizio presso la UOC di Medicina Legale del Policlinico Umberto I.
Espone che con Avviso di cui alla deliberazione n. 306 dell’8 aprile 2016 l’Azienda Ospedaliera avviava la procedura per l’affidamento provvisorio – nelle more dell’adozione dell’Atto Aziendale e delle procedure ivi previste – dell’incarico di facente funzione di responsabile della UOC di Medicina Legale per la durata di anni uno, eventualmente rinnovabile.
Rappresenta la vicenda che ha visto interessato il direttore temporaneo della UOC di Medicina Legale prof. [#OMISSIS#] che ha assunto tale incarico, con deliberazione n. 278 del 6 maggio 2013, dopo il prof. Arbarello.
Osserva che pure avendo il primo rassegnato le proprie dimissioni in data 25 febbraio 2014, dimissioni accettate in data 18 marzo 2014 con l’invito a proseguire nell’ordinaria amministrazione da parte del direttore generale, quest’ultimo soltanto con nota del 5 febbraio 2016 chiedeva al Magnifico Rettore di bandire un avviso di ricognizione per l’affidamento sempre in via temporanea delle funzioni di Direttore della UOC Medicina Legale, con contestuale richiesta pure del prodromico parere.
La nota riceveva una risposta negativa in data 25 febbraio 2016, da parte del Rettore, in quanto si era in attesa dell’emanando Atto Aziendale in cui sarebbe stata definita la nuova articolazione interna dei DAI.
Quest’ultimo infatti veniva adottato con delibera n. 227 del 15 marzo 2016 ed in esso è previsto che la UOC di Medicina Legale sia ricompresa nell’Area Sanitaria e non all’interno di un Dipartimento ad Attività Assistenziale Integrata, dopo averne acquisito l’intesa col Magnifico Rettore.
Pertanto con la deliberazione n. 306 dell’8 aprile 2016 il dirigente dell’Amministrazione del Personale presso il Policlinico proponeva l’avviso per l’affidamento provvisorio dell’incarico di facente funzioni, attualmente impugnato, e stante il quale possono presentare domanda di partecipazione i Docenti di Sapienza Università di Roma, afferenti al settore scientifico disciplinare MED/43 e in possesso della specializzazione in Medicina legale.
Rappresenta che, apparendo la procedura indetta riservata ai soli dirigenti della medesima struttura presso la quale è necessario procedere alla sostituzione del direttore ovvero solo a quelli strutturati presso l’Azienda Policlinico Umberto I, la richiamata previsione si pone in parte in violazione dell’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000 come integrato dall’art. 11 del CCNL 2 novembre 2005 espressamente richiamato dall’art. 12. comma 8 del Regolamento aziendale per il conferimento e la graduazione degli incarichi aziendali di cui alla determinazione del Direttore Generale n. 20 del 28 aprile 2014.
2. Premesse alcune note sulla giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia, parte ricorrente deduce l’unica articolata doglianza di violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del CCNL 1998 – 2001 e s.m.i. e dell’art. 12 comma 8 del Regolamento aziendale per il conferimento degli incarichi dirigenziali di cui alla determinazione del Direttore Generale n. 20 del 28 aprile 2014; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.P.R. n. 128/1969, dell’art. 1 del d.l. n. 341 del 1999 convertito in L. n. 453/1999, del Protocollo di Intesa tra Università degli Studi di Roma “La Sapienza” e Regione Lazio; violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 Cost e dei principi di buon andamento e correttezza della P.A. e di parità di trattamento dei partecipanti/concorrenti; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, disparità di trattamento e sviamento.
Conclude con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso.
3. Si è costituita in giudizio l’Azienda Policlinico Umberto I che ha in primis eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito ed ha rassegnato conclusioni del tutto opposte a quelle di parte ricorrente, come pure ha effettuato il controinteressato prof. Fineschi.
4. Pervenuto il ricorso per la trattazione della cautelare alla Camera di Consiglio del 25 maggio 2016 il Collegio ha accolto l’eccezione di inammissibilità opposta dalla resistente Azienda Policlinico sotto due profili.
In relazione alla natura degli atti impugnati, infatti, l’Azienda ha rilevato che il difetto di giurisdizione sussiste in ragione del fatto che i provvedimenti gravati non costituiscono atti di macroorganizzazione, laddove l’Avviso in questione mira al conferimento di un incarico professionale nei confronti del personale docente, che non presenta le caratteristiche del pubblico concorso per il quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del d.lgs. 31 marzo 2001, n. 165.
Inoltre sotto il profilo del tipo di rapporto di lavoro sottoposto al sindacato giurisdizionale del G.A. è da rilevare pure che secondo le Sezioni Unite della Suprema Corte “…appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2 del d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e dei ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera…” (Cassazione, SS.UU., 15 maggio 2012, n. 7503).
E da tali osservazioni non è dato dissentire.
L’atto al momento gravato, frutto del complesso ex cursus sopra riportato, non presenta infatti le caratteristiche del bando di concorso esterno per il quale unicamente è rimasta incardinata la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165/2001.
Né si può argomentare che lo stesso comma 4 salvaguarda e fa rientrare nella giurisdizione amministrativa il rapporto di lavoro dei professori e dei ricercatori universitari, nel suo complesso inteso, in quanto come osservato dalle Sezioni Unite nella sopra richiamata pronuncia occorre distinguere il rapporto lavorativo del personale universitario con l’Università e quello che si instaura con l’azienda ospedaliera universitaria: “…poiché l’art. 5, comma 2, del d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l’università da quello instaurato dagli stessi con l’azienda ospedaliera e dispone che, sia per l’esercizio dell’attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell’azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l’attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell’organizzazione dell’azienda, determinandosi perciò l’operatività del principio generale di cui all’art. 63, comma 1, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale.” (Cass. SS.UU. n. 7503/2012).
Anche di recente altri Tribunali Amministrativi sono attestati sulla medesima distinzione, peraltro dovuta al citato d.lgs. n. 517 del 1999: “Ferma la giurisdizione amministrativa circa le vicende del rapporto lavorativo dei docenti universitari e fermo che per la loro componente sanitaria l’assistenza è attività compenetrata con didattica e ricerca, vanno distinte, con specifico riferimento ai medici universitari in servizio presso le Aziende ospedaliero-universitarie, le questioni che attengono allo status di docente universitario (di cognizione del Giudice Amministrativo) da quelle attinenti al rapporto lavorativo di carattere assistenziale con l’Azienda Ospedaliera (di cognizione del Giudice Ordinario) (D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2).” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sezione III, 8 aprile 2014, n. 1028).
E nel caso in esame, appunto non vengono in considerazione questioni attinenti al rapporto di lavoro di professore ordinario, qualifica in atto rivestita dal ricorrente o le modalità del suo conseguimento che farebbero ritenere la giurisdizione del giudice amministrativo, quanto piuttosto le regole di assegnazione dell’incarico dirigenziale con l’Azienda Policlinico Umberto I, con la conseguenza che ai sensi dell’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e va ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale la controversia andrà riassunta nel termine perentorio di tre mesi da passaggio in giudicato della presente sentenza, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.
L’articolazione delle questioni sottoposte al giudicante consente di ritenere sussistenti i motivi per la compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenti pronunce in motivazione indicate.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Sapone, Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] Storto, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

TAR Lazio, Roma, Sez. III quater, 1 giugno 2016, n. 6413

Affidamento provvisorio incarico facente funzioni responsabile U.O.C.-Giurisdizione