TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 24 gennaio 2018, n. 200

[X] Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono già espresse in materia di compensi non autorizzati dalla P.A. (ordinanza n. 19072 del 2016) affermando, con riferimento ad una controversia involgente un rapporto di lavoro c.d. contrattualizzato (con i conseguenti riflessi in punto di giurisdizione) ed i cui principi possono essere applicati  anche ad una  domanda di annullamento riguardante un’ipotesi di pubblico impiego non contrattualizzato (le cui controversie sono notoriamente attratte alla giurisdizione del Giudice amministrativo), che “la controversia avente ad oggetto la domanda della P.A. rivolta ad ottenere dal proprio dipendente il versamento dei corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che l’amministrazione creditrice ha titolo per richiedere l’adempimento dell’obbligazione senza doversi rivolgere alla Procura della Corte dei conti, la quale sarà notiziata soltanto ove possa prospettarsi l’esistenza di danni” . D’altronde, in linea con quanto affermato dalla Suprema Corte, “se l’ipotesi di responsabilità erariale fosse attivata dal mero inadempimento dell’obbligo di denuncia di percezione di compensi da terzi, a prescindere dunque dal danno che dall’inadempimento potrebbe derivare, sarebbe dubbio perfino che l’amministrazione possa richiedere il versamento dei compensi, ossia l’adempimento della obbligazione, prescindendo dall’interessarne la Procura della Corte dei conti; ma, soprattutto, non sarebbe dubbio che il debitore non avrebbe alcuna tutela giurisdizionale, dato che non potrebbe adire, egli, la Corte dei Conti, presso la quale il processo (di responsabilità erariale) inizia esclusivamente ad istanza della Procura: se ne dovrebbe concludere che il dipendente, debitore del versamento dei compensi, può rivolgersi soltanto al giudice delle controversie relative al suo rapporto di lavoro” (Cass. n. 19072 del 2016, cit.). **Ricercatore confermato-Restituzione delle somme percepite per attività libero-professionale non autorizzata ai sensi dell’art. 53 del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165-Interpretazione norma** Alla luce di una lettura testuale e logica dell’art. 53, comma 7, d.lgs. 7 agosto 2001, n. 165, deve ritenersi che il soggetto obbligato a riversare i compensi, qualora gli stessi siano stati percepiti, è il percettore degli stessi e che detto obbligo può far capo al soggetto erogante solo nell’ipotesi in cui detti compensi non siano stati ancora pagati al lavoratore autore di prestazione non autorizzata (in termini, da ultimo, anche Corte dei Conti, Liguria, n. 83 del 2015). In tal senso è del tutto irrilevante che organi dell’Amministrazione abbiano, in ipotesi, conosciuto aliunde lo svolgimento degli incarichi non autorizzati, sul rilievo che il presupposto per il recupero delle somme (ed anche per l’adozione dei relativi provvedimenti disciplinari) è unicamente l’assenza di formale autorizzazione per le fattispecie in cui la stessa è prevista.

N. 00200/2018 REG.PROV.COLL.
N. 02392/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2392 del 2014, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], domiciliato ex legepresso la segreteria del T.A.R. per la Lombardia, in Milano via Corridoni, n. 39; 
contro
– l’Università degli Studi di Milano – Bicocca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso i cui uffici distrettuali è domiciliata per legge, in Milano, via Freguglia n.1; 
per l’annullamento
– del provvedimento del rettore datato 10 giugno 2014 – prot. n. 0000022/14 con cui è stata intimata al ricorrente la restituzione delle somme percepite per attività libero-professionale non autorizzata ai sensi dell’art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001 nonché di somme a titolo di risarcimento del danno asseritamente cagionato all’Amministrazione di appartenenza.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Università degli Studi di Milano – Bicocca;
Vista la memoria difensive di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il dott. [#OMISSIS#] La Greca;
Uditi nell’udienza pubblica del 12 dicembre 2017 l’avv. Marchianò, in sostituzione dell’avv. [#OMISSIS#], per la parte ricorrente; l’avvocato dello Stato [#OMISSIS#] per l’Università degli Studi di Milano-Bicocca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il ricorrente espone di essere un ricercatore confermato presso l’Università degli Studi di Milano – Bicocca, titolare dell’insegnamento di Chirurgia orale nella facoltà di Odontoiatria e protesi dentaria del medesimo Ateneo e che, in relazione allo svolgimento di attività libero professionale in assenza di autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, è stato destinatario di un procedimento disciplinare poi definito con l’applicazione della sanzione della sospensione per mesi sei.
A seguito dello svolgimento di tale attività è stato emanato il provvedimento a firma del Rettore oggetto della odierna domanda di annullamento.
2.- Tale ultimo provvedimento contiene l’intimazione al ricorrente di procedere, ai sensi dell’art. 53, comma 7, del d. lgs. n. 165 del 2001, al versamento delle somme «indebitamente percepite» per lo svolgimento di attività libero-professionale svolta, in assenza di autorizzazione, sia presso l’A.O. S. [#OMISSIS#] di Monza (dal 2005 al 2014, per l’importo complessivo percepito di € 432.670.86), sia per conto della Fondazione Don [#OMISSIS#] Gnocchi onlus (dal 2005 al 2014, per l’importo complessivo percepito di € 1.082.224,79). Con il medesimo atto l’Amministrazione ha anche richiesto la rifusione dell’importo di € 88.088,81 a titolo di risarcimento del danno, sicché la somma complessivamente ingiunta è pari ad € 1.602.984,46, oltre interessi e rivalutazione.
3.- Il ricorso si articola in complessivi cinque motivi di doglianza con i quali parte ricorrente ha dedotto i vizi come di seguito rubricati:
1) Violazione di legge (art. 53, comma 7, d. lgs. n. 165 del 2001; art. 36 Cost.), eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta. Sostiene parte ricorrente che, sulla base di quanto disposto dall’art. 53, comma 7 d. lgs. n. 165 del 2001, l’Amministrazione, con riferimento alle somme erogate dai soggetti che hanno conferito l’incarico, avrebbe dovuto procedere in via preventiva all’escussione dei medesimi, dovendosi ritenere il lavoratore pubblico obbligato soltanto in via sussidiaria;
2) Violazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n 165 del 2001 ed eccesso di potere sotto altri profili. La ripetizione delle somme ai sensi della predetta disposizione postulerebbe la sottrazione di ore di lavoro all’Amministrazione dalla quale il soggetto dipende e, nel caso di specie, nessuna violazione di ordine qualitativo e quantitativo degli obblighi discendenti dal rapporto di lavoro pubblico sarebbe stata perpetrata;
3) Violazione di legge (art. 53, comma 7, d. lgs. n. 165 del 2001; art. 36 Cost.), eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria ed ingiustizia manifesta. Nel caso di specie non sarebbe possibile desumere i criteri seguiti per la quantificazione delle somme richieste al ricorrente la quale, peraltro, si rivelerebbe in contrasto con l’art 36 Cost. in assenza di una preventiva verifica dell’incidenza degli incarichi extra istituzionali sul rapporto di pubblico impiego (con conseguente asserito ingiustificato arricchimento dell’Amministrazione);
4) Violazione di legge (art. 2043 c.c., d.l. n. 57 del 1987); eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Il provvedimento sarebbe illegittimo e comunque privo di motivazione nella parte in cui ha intimato al ricorrente il risarcimento del danno cagionato all’Amministrazione per effetto dell’attività non autorizzata. Sostiene parte ricorrente che sarebbe illegittimo il parametro di quantificazione del danno individuato dall’Università Bicocca ([#OMISSIS#]: differenza stipendiale tra il trattamento economico del ricercatore a tempo pieno rispetto a quello a tempo definito) e che sarebbero assenti i presupposti di legge per la configurazione di un illecito aquiliano;
5) Violazione di legge (art. 2126 c.c., d.l. n. 57 del 1987, l. n. 240 del 2010); eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta. La richiesta avanzata dall’Amministrazione postulerebbe un rapporto valido ed efficace ciò che – secondo quanto prospettato – nel caso di specie non sarebbe, trattandosi di rapporto costituito in violazione delle norme imperative. In applicazione dell’art. 2126 c.c. discenderebbe, pertanto, il diritto al mantenimento della retribuzione percepita in capo al ricorrente.
4.- Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Milano – Bicocca, la quale, non senza aver revocato in dubbio la giurisdizione del Giudice amministrativo in favore di quella della Corte dei conti, ha concluso per l’infondatezza della domanda azionata.
5.- All’udienza pubblica del 12 dicembre 2017, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive tesi difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato posto in decisione.
6.1.- In linea con la regola dell’art. 276, comma 2, c.p.c., richiamata dall’art. 76, comma 4, cod. proc. amm., va prioritariamente esaminata la questione in [#OMISSIS#] sollevata dall’Università degli Studi di Milano – Bicocca ad avviso della quale sull’odierna controversia difetterebbe la giurisdizione del Giudice amministrativo in favore di quella della Corte dei conti. Quest’ultima, secondo l’Avvocatura dello Stato, si radicherebbe per effetto di quanto disposto dall’art. 53, comma 7-bis, del d. lgs. n.165 del 2001.
6.2.- L’eccezione è infondata.
6.3.- Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono già espresse in materia di compensi non autorizzati dalla P.A. (ordinanza n. 19072 del 2016) affermando, con riferimento ad una controversia involgente un rapporto di lavoro c.d. contrattualizzato (con i conseguenti riflessi in punto di giurisdizione) ed i cui principi possono ben essere applicati alla domanda di annullamento in trattazione riguardante un’ipotesi di pubblico impiego non contrattualizzato (le cui controversie sono notoriamente attratte alla giurisdizione del Giudice amministrativo), che «la controversia avente ad oggetto la domanda della P.A. rivolta ad ottenere dal proprio dipendente il versamento dei corrispettivi percepiti nello svolgimento di un incarico non autorizzato appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che l’amministrazione creditrice ha titolo per richiedere l’adempimento dell’obbligazione senza doversi rivolgere alla Procura della Corte dei conti, la quale sarà notiziata soltanto ove possa prospettarsi l’esistenza di danni» (cfr., altresì. Cass. SS.UU., sent. n. 8688 del 2017). D’altronde, in linea con quanto affermato dalla Suprema Corte, «se l’ipotesi di responsabilità erariale fosse attivata dal mero inadempimento dell’obbligo di denuncia di percezione di compensi da terzi, a prescindere dunque dal danno che dall’inadempimento potrebbe derivare, sarebbe dubbio perfino che l’amministrazione possa richiedere il versamento dei compensi, ossia l’adempimento della obbligazione, prescindendo dall’interessarne la Procura della Corte dei conti; ma, soprattutto, non sarebbe dubbio che il debitore non avrebbe alcuna tutela giurisdizionale, dato che non potrebbe adire, egli, la Corte dei Conti, presso la quale il processo (di responsabilità erariale) inizia esclusivamente ad istanza della Procura: se ne dovrebbe concludere che il dipendente, debitore del versamento dei compensi, può rivolgersi soltanto al giudice delle controversie relative al suo rapporto di lavoro» (Cass. n. 19072 del 2016, cit.).
6.4.- A ciò deve aggiungersi che, per le medesime ragioni sopra esposte, neppure l’avvenuta richiesta di somme a titolo di risarcimento deldanno dà luogo allo spostamento della giurisdizione, non potendosi sul punto ritenere che la qualificazione legislativa di «ipotesi di responsabilità erariale» (cfr. art. 7-bis d. lgs. n. 165 del 2001) precluda la tutela giurisdizionale. Si tratta, infatti, di una richiesta che è qui formulata in via amministrativa dall’Università Bicocca nell’ambito della gestione del rapporto di impiego nel quale agisce con funzioni datoriali rispetto alla quale deve essere garantito il diritto di difesa ex art. 24 Cost.
6.5.- In applicazione dei surrichiamati principi va, pertanto, rilevato come parte ricorrente abbia correttamente incardinato l’odierna controversia dinanzi al Giudice amministrativo.
7.- Può adesso passarsi all’esame del ricorso nel merito.
7.1.- Va preliminarmente precisato che è incontroverso che le attività extraistituzionali svolte, contestate dall’Amministrazione, fossero tutte soggette al regime autorizzatorio di cui al succitato art. 53 ed è del tutto irrilevante che sul piano penale il procedimento a carico del ricorrente risulti essere stato archiviato, in ragione dell’autonomia del procedimento di recupero ex art. 53, comma 7, d. lgs. n. 165 del 2001.
8.1.- Con le prime tre questioni sottoposte all’attenzione del Tribunale, le quali per la loro omogeneità possono essere trattate congiuntamente, parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’atto impugnato poiché:
a) l’Amministrazione avrebbe dovuto preliminarmente richiedere la restituzione delle somme percepite dal prof. Carini agli enti eroganti, dovendosi, in tesi, sostenere, l’obbligo del primo di rispondere in via sussidiaria;
b) lo svolgimento degli incarichi extraistituzionali non avrebbe dato luogo ad effetti negativi di qualsivoglia natura sul rapporto di lavoro corrente con la resistente Amministrazione;
c) la restituzione delle somme dovute, poiché inerente a prestazioni lavorative effettivamente svolte, sarebbe in contrasto con l’art. 36 della Costituzione.
8.2.- I surrichiamati motivi non sono meritevoli di pregio.
8.3.- In disparte la corretta quantificazione, sul piano del procedimento seguito, delle somme richieste dall’Amministrazione incontestatamente avvenuta sulla base delle retribuzioni percepite, con conseguente infondatezza dei correlati dubbi di legittimità avanzati dal ricorrente, deve essere dato atto che la Corte costituzionale, con ordinanza n. 41 del 2015, inerente ad un giudizio di legittimità costituzionale involgente l’art. 53, comma 7, del d. lgs. n. 165 del 2001, si è già espressa proprio sulle questioni riguardanti tale disposizione nella parte in cui essa prevede che, per i dipendenti pubblici che abbiano svolto incarichi retribuiti non conferiti o previamente autorizzati dalla amministrazione di appartenenza, «il compenso dovuto […] deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti».
La Corte, nel pronunciare l’inammissibilità delle questioni, ha osservato, nel merito, la sostanziale infondatezza dei i dubbi sollevati dal Giudice a quo, atteso che:
– la norma denunciata mirerebbe a rafforzare la garanzia che il lavoro dei pubblici dipendenti a favore di terzi non si riverberi negativamente sul servizio d’istituto e che, quanto alla libertà di iniziativa economica, la stessa prevedrebbe limiti in ragione dell’interesse generale a tutela del buon andamento della pubblica amministrazione;
– il richiamo dell’art. 36 Cost. si rivelerebbe «palesemente improprio», dal momento che la norma censurata non inciderebbe in alcun modo sul diritto del pubblico dipendente alla propria retribuzione;
– infine, «non sembra possa avere diritto di cittadinanza il beneficio dell’escussione a carico dell’erogante disciplinato dall’articolo 53 comma 7», tanto più, come è avvenuto nel caso di specie, «quando i compensi siano stati già erogati».
Su tale ultimo aspetto, questo Tribunale (cfr. sentenza n. 649 del 2013) ha già avuto modo di evidenziare, con una lettura che il Collegio condivide, che, alla luce di una lettura testuale e logica dell’art. 53, c. 7, d.lgs. n. 165 del 2001, deve ritenersi che il soggetto obbligato a riversare i compensi, qualora gli stessi siano stati percepiti, è il percettore degli stessi e che detto obbligo può far capo al soggetto erogante solo nell’ipotesi in cui detti compensi non siano stati ancora pagati al lavoratore autore di prestazione non autorizzata (in termini, da ultimo, anche Corte dei Conti, Liguria, n. 83 del 2015). In tal senso è del tutto irrilevante che organi dell’Amministrazione abbiano, in ipotesi, conosciuto aliunde lo svolgimento degli incarichi non autorizzati (circostanza che nel caso di specie è, in ogni caso, tutta da dimostrare) sul rilievo che il presupposto per il recupero delle somme (ed anche per l’adozione dei relativi provvedimenti disciplinari) è unicamente l’assenza di formale autorizzazione per le fattispecie in cui la stessa è prevista.
9.1.- Con il quarto mezzo d’impugnazione il ricorrente ha dedotto l’illegittimità della richiesta risarcitoria formulata dall’Amministrazione e quantificata in € 88.088,81 in ragione dell’asserita mancanza di un pregiudizio arrecato all’Università resistente e considerato che tale richiesta non troverebbe fondamento nella vigente legislazione. Ad avviso del ricorrente la determinazione del pregiudizio asseritamente subito avrebbe dovuto integrare i presupposti di legge per farsi luogo al riconoscimento di una responsabilità aquiliana ciò che, nel caso di specie, non sarebbe avvenuto.
9.2.- Il motivo è meritevole di accoglimento nei sensi appresso specificati.
9.3.- Parte ricorrente ha fondatamente dedotto il difetto di motivazione della richiesta avanzata dall’Amministrazione la quale non trova riscontro in un apparato normativo il quale, invero, allo stato non aggancia la quantificazione del pregiudizio a dati predefiniti e, per altro verso, non rende la pretesa risarcitoria in fattispecie quali quella per cui è causa avulsa dagli elementi propri della responsabilità tratteggiati dall’art. 2043 c.c. e dalla legislazione di settore (l. n. 20 del 1994). Deve essere, infatti, affermato che, nel caso di specie, lungi dal valutare da parte di questo Giudice la effettiva sussistenza o meno del pregiudizio, nell’invocare tale aspetto della pretesa l’Amministrazione non ha congruamente motivato in ordine ai relativi presupposti. Essa si è, invero, limitata a determinare un parametro per la quantificazione del danno asseritamente patito (ed indicato in modo del tutto apodittico), con una intimazione che risulta essere scevra da ogni altra considerazione logico giuridica che avrebbe dovuto dar conto dei presupposti di fondo a sostegno della medesima pretesa. Circa la natura della responsabilità – e dunque sul conseguente obbligo di motivare la richiesta della parte pubblica – la giurisprudenza è univoca nel ritenere che la relativa delibazione nella fattispecie ex art. 53, comma 7-bis d. lgs. n. 165 del 2001, deve essere «scrutinata alla luce del c.d. paradigma della responsabilità amministrativa, valutando, quindi, l’esistenza di tutti gli elementi costituitivi della stessa, compreso naturalmente l’elemento soggettivo […]» (Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, n. 223 del 2016).
9.4.- Limitatamente a tale aspetto il ricorso va, dunque, accolto, e il provvedimento impugnato va, per tali ragioni, annullato per la corrispondente parte avente dd oggetto la richiesta di versamento di somme a titolo di risarcimento del danno.
10.1.- Con il quinto motivo parte ricorrente lamenta l’illegittimità del preteso recupero delle somme percepite poiché, nel caso di specie, dovrebbe farsi applicazione delle regole che segnano le dinamiche retributive nei rapporti nulli ai sensi dell’art. 2126 c.c., sicché nessuna richiesta di recupero somme poteva essere, sotto tale profilo, avanzata.
10.2.- Il motivo è infondato.
10.3.- La ratio dell’art. 2126 c.c. consiste nella necessità di salvaguardare il lavoratore che abbia già adempiuto la propria obbligazione sinallagmatica, attesa la natura infungibile della stessa e la sua irripetibilità, nel caso che il rapporto contrattuale venga inficiato ab origine da una causa di invalidità.
Nell’ipotesi di incarichi conferiti senza l’autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, tale disposizione codicistica e il principio che ne discende non possono essere invocati, ciò per la semplice ragione che nella disciplina ex art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001 (comma 8) è la stessa disposizione a comminare la nullità (testuale) dei provvedimenti adottati con conseguente obbligo di recupero delle somme. È evidente che la regola sottesa a tale disposizione non è quella volta al mantenimento delle somme in capo al percettore come avviene in applicazione dell’art. 2126 c.c. quanto, diversamente, quella che obbliga alla restituzione a tutela del principio di esclusività discendente dal rapporto di servizio ed a garanzia del buon andamento dell’azione amministrativa.
11.- Per la parte inerente al complessivo obbligo di restituzione delle somme percepite il ricorso, va, dunque, rigettato.
12.- Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso va in parte accolto in ragione della fondatezza del quarto motivo di doglianza, con conseguente annullamento, in parte qua, del provvedimento impugnato e salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione; per il resto, il ricorso, poiché infondato, va, come s’è detto, rigettato.
13.- Le spese possono essere compensate tra le parti avuto riguardo al complessivo esito della vicenda contenziosa.
14.- Copia della presente sentenza va trasmessa, per le eventuali valutazioni di competenza, alla Procura regionale per la Lombardia della Corte dei Conti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione terza), accoglie il ricorso nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei corrispondenti limiti, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione; per il resto rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Dispone, a cura della Segreteria della Sezione, la trasmissione di copia della presente sentenza, alla Procura regionale per la Lombardia della Corte dei Conti.
Dispone l’oscuramento dei dati del ricorrente e degli altri dati che ad esso possano far risalire in ipotesi di diffusione della presente sentenza (d. lgs. n. 196 del 2003).
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Di [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] La Greca, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Mameli, Primo Referendario
Pubblicato il 24/01/2018

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.