N. 02027/2016 REG.PROV.COLL.
N. 01834/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1834 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da [#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentato e difeso dall’avvocato [#OMISSIS#] Calvieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. [#OMISSIS#] Picozzi, in Milano, via Besana, 9;
contro
il Politecnico di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, presso la quale domicilia in Milano, via Freguglia, 1;
il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, ed il Ministero della funzione pubblica, entrambi n.c.;
nei confronti di
Presidenza del Consiglio dei Ministri, n. c.;
per l’annullamento,
previa misura cautelare,
quanto al ricorso introduttivo:
– della nota prot. 29625 del 19 maggio 2015, del Politecnico di Milano, Aree Risorse Umane, con la quale il medesimo Istituto universitario ha comunicato al ricorrente la cessazione dal mantenimento in servizio come ricercatore nel settore scientifico disciplinare ING-IND/15 presso il medesimo Politecnico;
– nonché di ogni altro atto o provvedimento pregiudiziale, contestuale o susseguente comunque connesso con l’atto impugnato;
– e per l’accertamento del diritto del ricorrente al trattenimento in servizio e al trattamento economico fino al completamento della procedura di passaggio ad altra amministrazione ai sensi dell’art. 120 del DPR n. 382 del 1980;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della nota prot. DFP 24571 del 17 aprile 2015 del Dipartimento della funzione pubblica, indirizzata al Politecnico di Milano e prodotta in giudizio con la memoria di costituzione dell’Avvocatura dello Stato del 7 settembre 2015;
nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente al trattenimento in servizio e/o al trattamento economico in godimento fino all’espletamento e completamento delle procedure di passaggio ad altra amministrazione ex art.120 del DPR 382/80, mediante effettivo inquadramento nell’amministrazione di destinazione, con ogni conseguente diritto patrimoniale connesso e ricostituzione del rapporto sotto ogni profilo economico e giuridico previsto ai sensi di legge;
nonché, in subordine, nel denegato caso di mancato riconoscimento del diritto di cui al punto precedente, per la condanna al risarcimento dei danni corrispondenti alla perdita del trattamento di servizio e di ogni diritto connesso, quale maturazione di anzianità di servizio e posizione previdenziale, a causa del mancato espletamento delle procedure di passaggio ad altra amministrazione nel termine previsto dall’art.120 del DPR 382/80.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Politecnico di Milano;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2016 il dott. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso introduttivo notificato al Politecnico di Milano il 17 luglio 2015 e depositato il 3 agosto 2015 il ricorrente espone:
– di avere presentato al Dipartimento della funzione pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, a seguito del giudizio di mancata conferma nel ruolo di ricercatore presso l’Università Politecnico di Milano, domanda di passaggio ad altra amministrazione ai sensi dell’art. 120 del DPR 382/1980;
– di non aver ricevuto alcuna comunicazione relativa al passaggio ad altra amministrazione, pur essendo trascorso il termine di nove mesi previsto dall’art. 120 del DPR 382/1980 per il completamento delle procedure di mobilità ad altra amministrazione;
– che il Politecnico di Milano, con l’impugnata nota del 19 maggio 2015, gli ha comunicato di procedere alla cessazione da ogni rapporto di servizio con lui, in ragione del decorso del predetto termine di nove mesi, a prescindere dal fatto che le operazioni di mobilità non si fossero ancora concluse.
Affida quindi il ricorso introduttivo ai seguenti motivi.
1. Violazione degli articoli 31, ultimo comma, e 120, commi 6 e 7, del DPR 11 luglio 1980, n. 382, in relazione agli articoli 97, 2, 3, 4, Cost. e art. 3, comma 3, del D. Lgs. 165/2001, ed anche in relazione all’articolo 12 delle preleggi. Il procedimento di cui al citato articolo 120 configurerebbe un istituto giuridico speciale sottratto a qualsiasi ipotesi di autonomia regolamentare da parte delle università; in particolare, nelle more delle procedure di mobilità il ricercatore avrebbe diritto al mantenimento del servizio fino ad allora svolto nella medesima qualifica e sede universitaria; in proposito, il termine di nove mesi previsto dal comma 6 del citato articolo 120 in nove mesi sarebbe un termine meramente ordinatorio e sollecitatorio. Né l’eventuale inerzia delle amministrazioni interessate potrebbe andare a svantaggio del ricorrente.
2. Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1 e 3, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nel decreto di cessazione del mantenimento in servizio verrebbe richiamata una risposta ricevuta dal Ministero della funzione pubblica, risposta che non solo non sarebbe mai stata indirizzata al ricorrente, ma non sarebbe nemmeno individuata in alcun modo nel provvedimento impugnato.
3. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, per travisamento della funzione e per difetto di partecipazione e di istruttoria; violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza.
4. Violazione degli articoli 7 e 8 della legge 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. Non sarebbe stata data comunicazione di avvio del procedimento al ricorrente.
Il ricorrente chiede quindi l’accertamento dei diritti patrimoniali connessi, atteso che, a decorrere dal 19 maggio 2015, sarebbe cessato dal servizio con conseguente interruzione di ogni trattamento economico.
Il Politecnico di Milano si è costituito in data 7 agosto 2015, spiegando difese nel merito con memoria depositata il 7 settembre 2015; in particolare ha dedotto che il provvedimento con cui ha disposto la cessazione dal mantenimento in servizio costituirebbe attività vincolata in adempimento del disposto dell’art. 120 del DPR 382/1980, nella parte in cui prevede che il mantenimento in servizio debba essere limitato ad un massimo di 9 mesi, resa peraltro necessaria dalla nota prot. 24571 del 17 aprile 2015, con cui il Dipartimento della funzione pubblica ha segnalato al Politecnico di non poter dare seguito all’istanza di passaggio sul presupposto di non aver competenza ad adottare gli atti relativi.
Il ricorrente ha quindi depositato in data 7 ottobre 2015 ricorso per motivi aggiunti, affidato ai seguenti motivi.
1. Violazione dell’art.120 del DPR 382/80. Nullità/inesistenza dell’atto presupposto (nota del Dipartimento della funzione pubblica). Assenza del presupposto dell’espletamento delle procedure di passaggio ad altra amministrazione. Eccesso di potere per falsa applicazione ed interpretazione dell’efficacia di atti acquisiti in sede endoprocedimentale. La nota del Dipartimento della funzione pubblica prodotta dal Politecnico di Milano confermerebbe la violazione dell’art. 120 ultimo comma del DPR 382/80, perché attesterebbe il mancato espletamento per una ragione di competenza delle procedure di mobilità richieste dal ricorrente, e ciò a sua insaputa, non essendo stato reso partecipe degli esiti del procedimento attivato dalla sua domanda di passaggio. Inoltre, erroneamente il provvedimento impugnato avrebbe assegnato a tale nota il significato di un provvedimento conclusivo delle procedure di mobilità, atteso che, secondo la stabile giurisprudenza citata in ricorso il termine di nove mesi previsto dall’art.120, comma 4, del DPR 382/80 per il completamento delle procedure di passaggio non sarebbe perentorio.
2. Eccesso e/o sviamento di potere per difetto e contraddittorietà dell’istruttoria. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, leale collaborazione, proporzionalità, evincibili direttamente o indirettamente dall’art.1 L.241/90 e dal diritto comunitario. Nelle produzioni documentali offerte in sede di giudizio dal Politecnico di Milano si troverebbe la nota del MIUR, Dipartimento per l’Università, Afam e per la ricerca, del 17 marzo 2014, con la quale il suddetto Ministero, richiesto dal medesimo Politecnico di Milano di offrire una direttiva di comportamento in ordine alla posizione del ricorrente, avrebbe chiarito che “…la procedura di cui all’art.120 del D.P.R. n.382/1980 rientra nelle competenze dell’Università di appartenenza del Ricercatore universitario. Si ritiene pertanto che l’Università debba avviare le relative procedure prendendo gli opportuni contatti con il Ministero per la Pubblica amministrazione e l’Innovazione Dipartimento della Funzione Pubblica — U.P.P.A. servizio reclutamento…”.
3. Violazione dell’art.120 D.P.R.382/80 in relazione al rilevato conflitto negativo di competenza tra Ministeri. Violazione dell’art.2 D.P.R 400/88. In ogni caso, la declinatoria di competenza non sarebbe di per sè stata in grado di esaurire il procedimento di passaggio ad altra amministrazione, non avendo contenuto di merito.
4. Eccesso di potere e violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e del principio di leale collaborazione tra apparati amministrativi diversi.
4.1. La mancanza di un provvedimento espresso di chiusura del procedimento di passaggio ad altra amministrazione nel termine di nove mesi e viceversa il ricevimento di un nota meramente interna non avente tale valore, che conteneva una declinatoria di competenza, e che non risultava essere stata comunicata all’interessato, avrebbe dovuto normalmente condurre a dare valore alla posizione già pregiudicata dell’interessato, sospendendo ogni procedimento di cessazione dal servizio e rimettendo alle apposite sedi istituzionali la soluzione del conflitto, apparendo l’adozione del provvedimento di cessazione provvedimento del tutto sproporzionato.
4.2. Il ritardo dell’amministrazione procedente nell’adozione dell’atto terminale del procedimento di passaggio avrebbe dovuto risolversi all’interno dei rapporti istituzionali intersoggettivi tra gli enti e ministeri coinvolti, evitando viceversa l’adozione dell’atto di cessazione dal servizio del soggetto interessato.
5. Accertamento della nullità / inesistenza della nota del Dipartimento della funzione pubblica prot. 23771 del 27 aprile 2015 o, in subordine, annullamento della stessa per violazione delle norme sulla competenza in tema di procedimenti di mobilità: articolo 27 della legge 93/83; articoli 33, 34, 34 bis del D. Lgs. 165/2001. La citata nota 23771 sarebbe inesistente per mancanza gli elementi essenziali, per tale intendendosi la mancanza di una effettiva, espressa ed inequivoca manifestazione di volontà; in ogni caso, sarebbe comunque illegittima per violazione delle norme sulla competenza attribuite al medesimo Dipartimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Questa Sezione III, con ordinanza cautelare 23 ottobre 2015, n. 1389, ha accolto la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, concedendo alle amministrazioni termine di 60 giorni per concludere il procedimento per il passaggio dal Politecnico di Milano ad altra amministrazione, fermo restando che, nel frattempo, il Politecnico di Milano dovesse garantire il mantenimento del trattamento economico in godimento al ricorrente, rinviandosi alla fase di merito l’individuazione dell’amministrazione tenuta a sopportare in via definitiva tale onere.
Con ordinanza presidenziale 465/2016 è stato quindi ordinato al Politecnico di Milano di depositare, entro il 30 luglio 2016, copia dei provvedimenti adottati in esecuzione dell’ordinanza cautelare 1389/2015, nonché una sintetica relazione sui fatti di causa.
Dalle memorie versate in atti dalle parti (in data 19 luglio 2016 dal Politecnico di Milano ed in data 28 luglio 2016 e 16 settembre 2016 dal ricorrente) emerge che, fino a tale ultima data il procedimento di mobilità non si sarebbe ancora concluso con l’assunzione del ricorrente.
All’udienza pubblica del 19 ottobre 2016 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione; in particolare, nemmeno in tale sede sono state date notizie, o versati atti, che potessero indurre a ritenere essere intervenuto il provvedimento conclusivo del procedimento di mobilità.
DIRITTO
Per una migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, giova ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestato il presente giudizio.
Il ricorrente, in seguito alla comunicazione di non essere stato confermato quale ricercatore universitario, giusto verbale della Commissione nazionale di conferma per i ricercatori universitari del 20 marzo 2014, comunicazione effettuata dal Politecnico di Milano con nota 16224 del 15 maggio 2014 (allegato al ricorso sub 10), ha presentato (peraltro in pedissequa aderenza alle indicazioni date dal Politecnico di Milano con la citata nota 16224/2014) alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dip. Funzione pubblica – UORCC – Ufficio per l’organizzazione, il reclutamento, le condizioni di lavoro ed il contenzioso nelle pubbliche amministrazioni, istanza di passaggio ad altra amministrazione pubblica ai sensi degli artt. 31 e 120 del DPR 382/1980 (allegato al ricorso sub 11); tale istanza risulta essere stata ricevuta in data 9 luglio 2014 dal Politecnico di Milano e da questo trasmessa in data 14 luglio 2014, con nota prot. 28400 (documento depositato dall’Avvocatura dello Stato il 7 settembre 2015 sub 7), al Dipartimento della funzione pubblica – UORCC.
Con la comunicazione prot. 24571 del 17 aprile 2015 (documento depositato dall’Avvocatura dello Stato il 7 settembre 2015 sub 9), impugnata con ricorso per motivi aggiunti, il Dipartimento della funzione pubblica ha segnalato al Politecnico di non poter dare seguito all’istanza di passaggio sul presupposto di non aver competenza ad adottare gli atti relativi, ed ha segnalato che, nell’unico caso analogo fino a quel momento trattato, gli adempimenti propedeutici alla verifica della possibilità di trasferimento erano stati posti in essere in esecuzione di provvedimento giurisdizionale.
Quindi il Politecnico di Milano, sul presupposto dell’essere trascorso il termine dei 9 mesi previsto per il passaggio ad altra amministrazione, con l’impugnata nota 29625/2015, ha trasmesso il decreto prot. 29623 del 19 maggio 2015, con cui il ricorrente da tale data «…cessa dal mantenimento in servizio…».
Il ricorrente ha quindi proposto dapprima il ricorso introduttivo in epigrafe e quindi, in esito al deposito di documentazione da parte del Politecnico di Milano, il ricorso per motivi aggiunti, anch’esso indicato in epigrafe.
Questa Sezione III, con la citata ordinanza 23 ottobre 2015, n 1389, ha accolto la domanda cautelare, sul presupposto che «…sussiste l’allegato pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti sia nel ricorso introduttivo che in quello per motivi aggiunti appaiono provvisti di sufficiente fumus [#OMISSIS#] iuris, tenuto conto che il ricorrente, pur avendo chiesto di beneficiare della facoltà prevista dall’art. 120, primo comma, del D.P.R. n. 382 del 1980 (Coloro che hanno titolo a presentare domanda per l’inquadramento nel ruolo dei professori associati o in quello dei ricercatori universitari, e che non superino o che non intendano sostenere il giudizio di idoneità, possono chiedere il passaggio ad altre amministrazioni pubbliche eccetto gli enti pubblici di ricerca, da individuare secondo un criterio di coerenza con la professionalità acquisita nella università), non è stato destinato ad altra Amministrazione nel termine di nove mesi, previsto dal successivo sesto comma, apparendo quindi illegittima la mancata positiva conclusione della procedura di passaggio ad altra Amministrazione…»; con tale ordinanza ha altresì «…Ritenuto, pertanto, che le Amministrazioni resistenti hanno l’obbligo di concludere il previsto passaggio, ciascuno per quanto di propria competenza, entro sessanta giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, della presente ordinanza; Ritenuto altresì che, nel frattempo, il Politecnico di Milano dovrà garantire il mantenimento del trattamento economico in godimento al ricorrente, rinviandosi alla fase di merito l’individuazione dell’Amministrazione tenuta a sopportare in via definitiva tale onere…».
Con la stessa ordinanza 1389/2015 è stato fissato per l’esame del merito della controversia l’udienza pubblica del 19 ottobre 2016.
Nonostante tale ordine, le amministrazioni non hanno depositato documentazione atta a dimostrare la conclusione del procedimento nel termine loro concesso.
Infatti, il Dipartimento della funzione pubblica ha depositato, in data 23 dicembre 2015, la nota DFP 69939 del 22 dicembre 2015, con cui ha dato avvio al procedimento volto al trasferimento del ricorrente ad altra amministrazione, e ne ha descritto le fasi.
Quindi, con nota prot. 1784 del 31 marzo 2016, depositata in data 1 aprile 2016, l’Agenzia industrie difesa ha comunicato di star valutando la possibilità di un opportuno impiego del ricorrente.
Con ordinanza presidenziale 5 luglio 2016, n. 465, questa Sezione III ha quindi disposto che il Politecnico di Milano depositasse, entro il 30 luglio 2016, copia dei provvedimenti adottati in esecuzione dell’ordinanza cautelare 1389/2015, nonché una sintetica relazione sui fatti di causa.
In adempimento di tale ordinanza 465/2016, il Politecnico di Milano ha depositato il 19 luglio 2016 relazione, corredata da documentazione, da cui si evince che gli ultimi atti del procedimento sono costituiti dalla comunicazione ricevuta dal Politecnico di Milano in data 6 giugno 2016, prot. n. 44024, con cui il Ministero della difesa manifestava la propria disponibilità ad assumere il ricorrente (documento allegato alla relazione sub 4) e dalla manifestazione di interesse del ricorrente al passaggio alle dipendenze di tale Ministero, ricevuta dal Politecnico di Milano in data 23 maggio 2016, prot. n. 39645 (documento allegato alla relazione sub 5).
Tanto premesso in fatto, i ricorsi sono fondati.
In particolare, risultano fondate – ogni altro diverso motivo o censura assorbito – le censure con cui il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 120 del DPR 11 luglio 1980, n. 382.
La questione fondamentale sottoposta a questo Giudice concerne infatti l’interpretazione da dare all’art. 120 del DPR 11 luglio 1980, n. 382, ed in particolare alla natura del termine di cui al comma 6 di tale articolo (se ordinatorio o perentorio) al fine dell’espletamento della procedura di mobilità di cui al comma 1, sempre di tale articolo 120.
Tale art. 120 recita:
– al comma 1: «Coloro che hanno titolo a presentare domanda per l’inquadramento nel ruolo dei professori associati o in quello dei ricercatori universitari, e che non superino o che non intendano sostenere il giudizio di idoneità, possono chiedere il passaggio ad altre amministrazioni pubbliche eccetto gli enti pubblici di ricerca, da individuare secondo un criterio di coerenza con la professionalità acquisita nella università»;
– al comma 6: «Le procedure di cui ai commi secondo, terzo, quarto e quinto devono essere espletate entro nove mesi dalla data di presentazione della domanda di cui al secondo comma, e sino a tale termine gli interessati sono mantenuti in servizio nella qualifica e nella sede di appartenenza»;
– al comma 7: «Fino al momento dell’effettivo inquadramento nella amministrazione pubblica interessata continuerà ad essere corrisposto il trattamento economico in godimento».
La giurisprudenza amministrativa ha già affrontato – e risolto – la questione oggetto di causa.
Con sentenza 1 settembre 2009, n. 5126, il Consiglio di Stato – Sez. VI, ha infatti avuto modo di affermare: «…Il carattere sollecitatorio del termine, tra l’altro affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che all’epoca si occupò del problema (sezione sesta, 3 giugno 1996, n. 766; 5 ottobre 1995, n. 1054), emerge chiaramente dalla lettera della norma in questione, posto che questa non enuncia in alcun modo effetti decadenziali o conseguenze negative per il presentatore dell’istanza nel caso del suo superamento. Per cui è evidente che l’intento del legislatore era solo quello sollecitare l’amministrazione ad una rapida conclusione del procedimento. Senza considerare poi che, ove la norma fosse interpretata nel senso indicato dall’amministrazione appellante, si perverrebbe all’aberrante conclusione che quest’ultima, con la sua sola inerzia e senza addurre alcuna valida ragione di interesse pubblico, potrebbe arbitrariamente escludere l’applicazione, ai professori stabilizzati risultati non idonei, del beneficio che la legge ha inteso attribuirgli…».
Tali affermazioni risultano condivise dal Collegio, che ad esse rinvia ai fini della motivazione della presente sentenza, secondo quanto disposto dall’art. 88, comma 2, lett. d), del codice del processo amministrativo.
Da ciò consegue che, fino al momento dell’effettivo inquadramento del ricorrente nella amministrazione pubblica destinataria, il ricorrente abbia diritto al godimento del trattamento economico in godimento.
Per quanto poi riguarda l’amministrazione tenuta a tale corresponsione, questa va individuata – in assenza di diverse disposizioni normative – in quella presso cui il soggetto che richiede il trasferimento sia inquadrata al momento della domanda di trasferimento.
Infatti, la natura sollecitatoria del termine impedisce qualsivoglia decadenza, con la conseguenza che il ricercatore non confermato avrà titolo per rimanere in servizio, con conseguente corresponsione del trattamento economico in godimento, presso l’ente di appartenenza fino all’inquadramento nell’amministrazione destinataria.
In definitiva, i ricorsi vanno accolti, ciò da cui consegue l’annullamento degli atti impugnati e la corresponsione al ricorrente del trattamento economico in godimento a carico del Politecnico di Milano fino al momento dell’effettivo inquadramento del ricorrente nell’amministrazione pubblica destinataria.
Le spese seguono la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione III), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; condanna le amministrazioni intimate, in solido fra loro, al pagamento, nei confronti del ricorrente, delle spese processuali del presente grado di giudizio, che liquida, in via equitativa, in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, nonché alla rifusione delle somme pagate dal ricorrente a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] Di Benedetto, Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Primo Referendario, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Mameli, Primo Referendario
Pubblicato il 04/11/2016
