N. 02278/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00905/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 905 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Pulitori ed Affini S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, piazzetta U. Giordano, 4;

contro
Universita’ degli Studi Milano Bicocca, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti
Vivaldi & Cardino S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati [#OMISSIS#] Zoppolato, [#OMISSIS#] Pelizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Zoppolato in Milano, via Dante n. 16;
Pfe S.p.a. non costituita in giudizio;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento del 27 febbraio 2018, con cui l’Università Bicocca ha aggiudicato al RTI “Vivaldi & Cardino Spa e PFE Spa” la gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione;
per quanto riguarda i motivi aggiunti:
– del provvedimento del 27 febbraio 2018, con cui l’Università Bicocca ha aggiudicato al RTI “Vivaldi & Cardino S.p.a. e PFE S.p.a.” la gara per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione (determinazione di aggiudicazione – doc. 1);
– del verbale del 24 gennaio 2018 (verbale del 24/1/2018 – doc. 3), in cui è stato registrato il contraddittorio per la valutazione della congruità dell’offerta del RTI Vivaldi & Cardino – PFE;
– del verbale del 20 febbraio 2018 di verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Vivaldi & Cardino – PFE (verbale del 20/2/2018 – doc. 4) e dell’allegata relazione del RUP (relazione del RUP – doc. 5);
– della relazione del RUP del 5 giugno 2018 di nuova verifica dell’anomalia dell’offerta del RTI Vivaldi & Cardino – PFE (doc. 21 – relazione del RUP del 5.6.18);
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, compresa la deliberazione di indizione della gara.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi Milano Bicocca e di Vivaldi & Cardino S.p.a;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 la dott.ssa [#OMISSIS#] Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso all’esame del collegio la società istante, seconda classificata, ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, concernenti l’aggiudicazione alla controinteressata della gara indetta dall’Universita’ degli Studi Milano Bicocca per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione.
A sostegno del proprio gravame l’istante ha dedotto la violazione dell’art. 2.8 capitolato, del disciplinare di gara, degli artt. 68 e 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio di par condicio e concorrenza, assumendo che l’offerta della controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa perché contenente un numero di ore inferiore a quello prescritto tassativamente come minimo dalla legge di gara; la violazione degli artt. 74, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, del principio di immodificabilità dell’offerta e la carenza ed erroneità dell’istruttoria, atteso che la controinteressata avrebbe modificato la sua offerta nel fornire le sue giustificazioni nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia.
La ricorrente ha chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente, con riserva di determinazione successiva delle voci di danno.
Si sono costituiti in giudizio l’Universita’ degli Studi Milano Bicocca e Vivaldi & Cardino S.p.a., che hanno chiesto la reiezione del gravame per infondatezza nel merito.
A seguito dell’ordinanza della sezione del 15 maggio 2018, n. 707, è stata effettuata una nuova verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, con la quale la stessa è stata ritenuta congrua.
Tale provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti, con i quali l’istante ha dedotto la violazione degli artt. 74, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, del principio di immodificabilità dell’offerta, la carenza ed erroneità dell’istruttoria, la violazione della par condicio, la violazione del principio di parità di trattamento; la violazione dell’art. 2.8 capitolato, del disciplinare, degli artt. 68 e 74 del d.lgs. n. 163 del 2006, del principio di par condicio e concorrenza, il difetto di istruttoria, l’irragionevolezza, il travisamento dei fatti, il difetto di motivazione e la motivazione apparente.
In seguito al rigetto dell’istanza cautelare della ricorrente, confermato in appello, il 27 agosto 2018 è iniziata l’esecuzione anticipata del servizio, ma non risulta che il contratto sia stato stipulato.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 27 settembre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con il primo motivo di ricorso la società istante ha dedotto la violazione dell’art. 2.8 capitolato, del disciplinare di gara, degli artt. 68 e 74 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del principio di par condicio e concorrenza, assumendo che l’offerta della controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa perché contenente un numero di ore inferiore a quello prescritto tassativamente come minimo dalla legge di gara.
Deve precisarsi che il capitolato speciale prevedeva lo svolgimento di servizi e prestazioni programmate suddivise in attività di “presidio” (attività svolte da maestranze costantemente presenti, appunto a presidio del mantenimento della pulizia) ed attività “extra presidio” (attività espletate da personale secondo il computo metrico estimativo allegato al capitolato).
La lex specialis di gara fissava le ore minime per entrambe le attività: 37.800 ore annue per le attività di “presidio” e 103.048 ore annue per le attività “extra presidio”, per un totale di 140.848 ore minime annue. A queste dovevano poi aggiungersi le ore per il coordinatore, per un totale complessivo di 142.298 ore minime annue.
Secondo l’assunto della ricorrente, tali ore, essendo “minime”, non erano derogabili dai concorrenti, come espressamente prescritto nel modulo di presentazione dell’offerta, laddove dette ore fungevano da “moltiplicatore” al costo orario della manodopera dichiarato dai concorrenti (che andava inserito nel format di offerta economica) per l’individuazione del costo annuo del lavoro.
Il RTI Vivaldi ha offerto un prezzo di € 5.839.116,96, pari ad un ribasso del 31,21% sulla base d’asta, dichiarando, poi, di sostenere un costo orario di € 11,94 per gli operai inquadrati nel 2° livello e di € 22,03 per il coordinatore inquadrato nel 7° livello.
L’offerta del RTI Vivaldi, avendo superato la soglia di anomalia, è stata sottoposta a verifica: con nota del 24 novembre 2017 l’Università ha in particolare chiesto al RTI Vivaldi di giustificare lo scostamento del proprio costo orario del lavoro (€ 11,94 per gli operai di 2° livello e € 22,03 per il 7° livello) da quello fissato nelle tabelle ministeriali, specificando in particolare “le ore annue mediamente lavorate dal proprio personale”.
Nelle prime giustificazioni il RTI Vivaldi ha giustificato il costo dei propri 2° livelli (€ 11,94) dividendo il costo annuale non già per le ore effettivamente lavorate da ciascun operaio (fissate dalla tabella in 1.581 ore annue), bensì per le 2.088 ore teoricamente lavorate (ovviamente più alte, poiché comprensive delle assenze).
Il RTI Vivaldi ha infatti rilevato che: “il costo orario … è stato calcolato riportando il costo annuale di un FTE ([#OMISSIS#]: lavoratore) (€ 24.292,85) alle ore annue teoriche (2088) intendendo in tal senso il monte ore minimo richiesto dagli atti di gara come monte ore “teorico” o “contrattuale”.
La Stazione appaltante ha quindi chiesto nuovi chiarimenti, in cui ha evidenziato come non fosse possibile considerarsi “teorico”, quindi riducibile per le assenze, il monte ore minimo indicato negli atti di gara, ma “effettivo”, ossia costituito da ore “effettivamente” lavorate: “considerare il monte ore “teorico” o contrattuale e dividere il costo annuale di un proprio operatore … per le ore teoriche (2088) piuttosto che per le ore mediamente lavorate (1581) significa non tenere conto dei costi di sostituzione del personale e/o variare arbitrariamente le ore poste a base d’asta che devono intendersi come servizio effettivo” (cfr. ulteriore richiesta di chiarimenti). La Stazione appaltante ha, dunque, rilevato una sottostima del costi del lavoro di circa 420.000 euro.
Nella nota di riscontro del 3 gennaio il RTI Vivaldi ha confermato di aver inteso il monte ore richiesto in gara come teorico e di aver formulato l’offerta sulla scorta di tale assunto.
La Stazione appaltante ha, a questo punto, convocato il RTI Vivaldi per il contradditorio previsto nel previgente codice, durante il quale lo stesso ha depositato una relazione, nella quale ha ricalcolato il costo orario del lavoro.
In particolare, in detta relazione detto RTI ha dapprima affermato che, sulla base della propria esperienza, avrebbe potuto assicurare l’esecuzione delle attività con meno ore rispetto a quelle minime indicate negli atti di gara: esso avrebbe infatti impiegato complessivamente 120.446 ore annue in luogo delle 140.848 (al netto del coordinatore) richieste dalla lex specialis (ha tenuto ferme le 37.800 ore minime previste per le attività di “presidio”, ed ha ridotto a 82.646 ore quelle dedicate alle attività “extra presidio”, che gli atti di gara fissavano, quale monte ore minimo, in 103.048 ore); ha poi sostenuto che le due aziende raggruppate avessero un tasso di assenteismo (19,78%) inferiore a quello (24,28%) previsto nelle tabelle ministeriali, assentandosi mediamente i propri dipendenti per 413 ore, mentre nelle tabelle si presume che i lavoratori siano assenti 507 ore all’anno.
Per effetto di dette due nuove indicazioni (meno ore per effettuare il servizio ed un minor tasso di assenteismo) il RTI Vivaldi ha indicato il nuovo costo della manodopera: € 14,5066 per il personale già impiegato nell’appalto ed € 12,98 per i neoassunti, per un costo medio di € 13,8181, nuovo importo medio superiore di 2 euro rispetto al costo orario (€ 11,94) indicato originariamente in offerta.
Il RUP ha accolto le nuove giustificazioni e giudicato congrua l’offerta del RTI Vivaldi.
l’Università ha, dunque, aggiudicato definitivamente la gara al RTI Vivaldi & Cardino – PFE.
Tanto premesso, per l’assunto della ricorrente l’offerta formulata dal RTI controinteressato avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sia per la violazione del monte ore minimo previsto dalla lex specialis di gara, sia perchè, in ogni caso, calcolando i costi della manodopera sulle ore di servizio effettivo, sarebbe in perdita.
Con la seconda censura l’istante ha, invece, dedotto la violazione degli artt. 74, 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006, del principio di immodificabilità dell’offerta e la carenza ed erroneità dell’istruttoria, atteso che, per quanto detto, la controinteressata avrebbe modificato la sua offerta nel fornire le sue giustificazioni nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia.
Il collegio, dato atto della censurabile approssimazione nella formulazione della legge di gara sul punto, ritiene fondato il ricorso.
Ed invero, nonostante non sia chiaro, per come sono stati redatti gli atti di gara, se le ore previste dalla lex specialis di gara per l’esecuzione del servizio fossero da intendersi come ore minime inderogabili per difetto dai concorrenti o soltanto come ore orientativamente definite dalla stazione appaltante ai fini della valutazione di anomalia delle offerte, risulta inequivocabilmente che la controinteressata abbia modificato il numero delle ore dalla stessa offerte in sede di giustificazioni nell’ambito del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta.
Si legge, infatti, nella relazione dalla stessa prodotta alla stazione appaltante che, sulla base della propria esperienza, avrebbe potuto assicurare l’esecuzione delle attività con meno ore rispetto a quelle minime indicate negli atti di gara (e dalla stessa indicate in numero corrispondente nella propria offerta), impiegando complessivamente 120.446 ore annue in luogo delle 140.848 (al netto del coordinatore) richieste dalla lex specialis, tenendo ferme le 37.800 ore minime previste per le attività di “presidio” e riducendo a 82.646 ore quelle dedicate alle attività “extra presidio”.
In questo modo l’ATI controinteressata ha ritenuto di giustificare il costo delle singole ore del servizio, riducendone il numero, pur mantenendo ferma la somma complessivamente offerta.
Tale operazione non si ritiene ammissibile, atteso che, così facendo, la controinteressata ha operato, in realtà, una vera e propria modifica dell’offerta dalla stessa presentata.
Ebbene, per [#OMISSIS#] orientamento della giurisprudenza amministrativa: “Il giudizio sull’anomalia dell’offerta postula un apprezzamento globale sulla sua affidabilità e, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità; tuttavia l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni …; in effetti, diversamente opinando, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, in tal modo snaturando completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia” (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896).
Nella fattispecie all’esame del collegio, addirittura l’ATI controinteressata ha modificato la composizione dell’offerta tecnica dalla stessa presentata, riducendo il numero di ore offerte per la prestazione del servizio in sede di giustificazioni.
Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi le ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Va, invece, dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno, perché proposta in maniera generica e non specificata successivamente.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio in relazione alla rilevata carenza della legge di gara, che costituisce, nella sua evidenza, una grave ed eccezionale ragione per disporre la compensazione: come è stato di recente affermato dalla Corte Costituzionale: “Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 92, comma 2, c.p.c. nella parte in cui non prevede che il giudice, in caso di soccombenza totale, possa non di meno compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, oltre quelle nominativamente indicate” (Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Angelo [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] Quadri, Consigliere, Estensore
[#OMISSIS#] Tagliasacchi, Primo Referendario

Pubblicato il 12/10/2018

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 ottobre 2018, n. 2278

Bando di gara - Anomalie dell'offerta