TAR Puglia, Bari, Sez. II, 25 gennaio 2018, n. 99

Laddove vengano in rilievo atti del Direttore generale adottati in base a capacità e poteri propri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,  la materia oggetto del contenzioso rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario. Come chiarito dalla Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 27 dicembre 2011, n. 28819 : “a) in tema d’impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione dei giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi comprese quelle relative al conferimento d’incarichi dirigenziali, perché la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all’assunzione od alla progressione in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d’incarichi dirigenziali – i quali non concretano procedure concorsuali ed hanno come destinatari persone già in servizio nonché in possesso della relativa qualifica – conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall’Amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro (C. Cass. nn. 14252 del 2005, 4275 del 2007, 5078 del 2008, 26799 del 2008 e 20979 del 2009); b) analogo principio era stato ribadito anche per quanto riguardava più in particolare il settore sanitario, precisandosi al riguardo che la selezione prevista dall’art. 15 ter, introdotto nel D.Lgs n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13, non integrava un concorso in senso tecnico, anche perché articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria del direttore generale (C. Cass. nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008)…” (nello stesso senso si sono pronunciati Cass. civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5457; Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8850; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 27 dicembre 2010, n. 8401; TAR Puglia ,Bari, Sez. II, 30 novembre 2010, n. 4005).

N. 00099/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01925/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1925 del 2011, proposto da: 
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] Martellotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Napoli, n. 241; 
contro
Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Bello, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Principe [#OMISSIS#], n. 82/A; 
nei confronti di
[#OMISSIS#] Resta; 
per l’annullamento
– della deliberazione n. 981 del 27 luglio 2011 del Direttore generale dell’Azienda ospedaliero-universitaria “Consorziale Policlinico” di Bari (affissa all’albo aziendale per quindici giorni con decorrenza 28 luglio 2011) avente ad oggetto “designazione dei sostituti dei Direttori delle strutture complesse del Presidio Ospedaliero Policlinico”, per la parte relativa al sostituto del Direttore dell’unità operativa complessa di geriatria e gerontologia;
– della presupposta nota prot.164 in data 9 giugno 2011, a firma del Direttore della suddetta struttura, con l’allegata “scheda di valutazione”;
– della conseguente nota di comunicazione, prot. n.0070268/DG in data 28 luglio 2011, a firma del Direttore Generale dell’Azienda;
– di ogni altro atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso ancorché ignoto, se e in quanto lesivo;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 5 dicembre 2017 la dott.ssa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] e uditi per le parti i difensori avv. [#OMISSIS#] Poli, su delega dell’avv. [#OMISSIS#] Martellotta, e avv. [#OMISSIS#] Arzano, su delega dell’avv. [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] Bello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il gravame indicato in epigrafe, la professoressa [#OMISSIS#] [#OMISSIS#] ha chiesto l’annullamento degli atti della procedura avente ad oggetto “designazione dei sostituti dei Direttori delle strutture complesse del Presidio Ospedaliero Policlinico”, per la parte relativa al sostituto del Direttore dell’unità operativa complessa di geriatria e gerontologia.
Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto plurimi profili di illegittimità.
Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliero-universitaria consorziale Policlinico di Bari che, con memoria depositata in data 4 novembre 2017 ha, tra l’altro, eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, citando a sostegno della propria tesi plurime sentenze in termini di questo Tribunale.
Con memoria depositata in data 13 novembre 2017 la ricorrente, tra l’altro, ha introdotto argomenti a sostegno della tesi della giurisdizione del giudice amministrativo per la controversia in esame.
All’udienza pubblica del 5 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio deve preliminarmente esaminare la questione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente.
In primis, il Collegio osserva che la controversia di che trattasi non rientra nella giurisdizione esclusiva in tema di impiego pubblico “non contrattualizzato”, atteso che, nel caso di specie, non viene in rilievo il rapporto della prof.ssa [#OMISSIS#], quale professore associato, alle dipendenze dell’Università degli studi di Bari, ma l’attività assistenziale dalla stessa prestata presso l’Azienda ospedaliera Policlinico di Bari.
Sul punto, questo Tribunale ha già avuto occasione di evidenziare in una precedente pronuncia resa tra le stesse parti che: “Il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4, rimette alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art. 3 dello stesso decreto, tra le quali rientrano quelle concernenti il rapporto d’impiego dei professori e dei ricercatori universitari (art. 3, comma 2). Nel caso di specie, tuttavia, non viene in rilievo il rapporto della prof.ssa [#OMISSIS#], quale professore associato, alle dipendenze dell’Università degli studi di Bari, ma l’attività assistenziale dalla stessa prestata presso l’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari. Il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, distingue il rapporto di lavoro dei professori e dei ricercatori con l’Università dal rapporto di lavoro instaurato con l’azienda ospedaliera e dispone che – sia per l’esercizio dell’attività assistenziale sia per il rapporto con le aziende – si applicano ai professori e ricercatori universitari le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale (comma 2)” (T.A.R. Bari, sez. II, 30 gennaio 2014, n. 151).
Ciò premesso in via generale, il Collegio osserva che la controversia di che trattasi attiene ad una procedura volta alla designazione dei sostituti dei direttori delle strutture complesse del Policlinico di Bari in caso di loro assenza temporanea per ferie o malattia o altro impedimento e, in particolare, del direttore della struttura complessa di geriatria.
Il Collegio ritiene che la materia oggetto del contenzioso rientri nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, venendo in rilievo atti del Direttore generale adottati in base a capacità e poteri propri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la sentenza n. 28819 del 27 dicembre 2011, hanno evidenziato che: “a) in tema d’impiego pubblico privatizzato, sono attribuite alla giurisdizione dei giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, ivi comprese quelle relative al conferimento d’incarichi dirigenziali, perché la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all’assunzione od alla progressione in un’area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d’incarichi dirigenziali – i quali non concretano procedure concorsuali ed hanno come destinatari persone già in servizio nonché in possesso della relativa qualifica – conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall’Amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro (C. Cass. nn. 14252 del 2005, 4275 del 2007, 5078 del 2008, 26799 del 2008 e 20979 del 2009); b) analogo principio era stato ribadito anche per quanto riguardava più in particolare il settore sanitario, precisandosi al riguardo che la selezione prevista dall’art. 15 ter, introdotto nel D.Lgs n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 229 del 1999, art. 13, non integrava un concorso in senso tecnico, anche perché articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria del direttore generale (C. Cass. nn. 21593 del 2005, 8950 del 2007 e 5920 del 2008)…” (nello stesso senso si sono pronunciati Cass. civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5457; Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8850; T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, sez. I, 27 dicembre 2010, n. 8401; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, 30 novembre 2010, n. 4005).
Più di recente, questo Tribunale ha evidenziato che “…anche facendo rinvio ai conformi precedenti da cui non si ravvisano motivi per discostarsi (cfr. in particolare T.A.R. Puglia, Bari, Sentenza n. 726/2016, confermata dalla III Sezione del Consiglio di Stato, con Sentenza n. 4388/2016; Cons. Stato, Sez. III, Sentenza n. 4652/2016; Cass. Civ. SS.UU., 28 maggio 2014, n. 11916), … esulano dalla giurisdizione amministrativa le controversie relative a provvedimenti assunti dalle Aziende sanitarie per il conferimento, ad un dirigente medico, dell’incarico di direzione di una struttura complessa, adottati in forza di una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale…” e che non è possibile “…ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa asserendo l’inclusione della procedura selettiva in questione tra quelle a carattere concorsuale, ex artt. 63, comma 4, D.lgs. 165/2001, come anche sostenuto dalla ricorrente, facendo difetto i connotati caratteristici del pubblico concorso per l’assunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione. Nel caso di specie, infatti, è mancata la previsione della nomina di una commissione esaminatrice con poteri decisori; la valutazione dell’idoneità/non idoneità dei candidati è avvenuta alla stregua dei dati desumibili dalle schede riassuntive dei curricula, in assenza dell’articolazione e specificazione delle tipologie dei titoli e relativi punteggi attribuibili e, soprattutto, in assenza della formulazione di una graduatoria finale, non giungendosi all’attribuzione di uno specifico punteggio né alla graduazione in ordine decrescente delle diverse posizioni degli aspiranti…” (Sez. I, 9 febbraio 2017, n. 122).
I principi espressi da questo Tribunale nella sentenza sopra richiamata si possono estendere anche al caso in esame, poiché il fatto che si tratti di incarico di sostituzione di direttore e non di quello di direttore, non muta la natura giuridica dei provvedimenti adottati dall’Azienda sanitaria; inoltre, anche in questo caso, è mancata la previsione della nomina di una commissione esaminatrice con poteri decisori (il sostituto è previsto venga indicato direttamente dal Responsabile della struttura complessa); la valutazione dell’idoneità/non idoneità dei candidati è avvenuta alla stregua dei curricula prodotti dai dirigenti interessati, in assenza dell’articolazione e specificazione delle tipologie dei titoli e relativi punteggi attribuibili e, soprattutto, in assenza della formulazione di una graduatoria finale.
Senza contare poi che l’art. 18, comma 2, del C.C.N.L. dell’area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del S.S.N. prevede che la sostituzione sia affidata dall’azienda ad altro dirigente della struttura medesima, escludendosi la partecipazione a soggetti esterni all’Amministrazione.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso indicato in epigrafe in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nel rispetto del termine di cui all’art. 11 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
In considerazione della natura della presente controversia nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
b) indica come giudice competente a decidere il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 del codice del processo amministrativo;
c) compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Presidente
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Referendario, Estensore
[#OMISSIS#] [#OMISSIS#], Referendario
Pubblicato il 25/01/2018